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回顾与展望:新中国刑法立法70年

作者:焦旭鹏

摘要:经过三十年的理论和实务积累,中华人民共和国第一部刑法典出台于1979年,这一时期的中国社会基本上是一个农业社会,刑法深受工具刑法观影响,在很大程度上是革命驱动型刑法。随着市场经济确立和农业社会向工业社会转变,刑法实现从革命驱动型刑法建设驱动型刑法的现代转型,古典自由主义刑法观产生深刻影响。1997年全面修订的刑法典于此具有标志意义。2012年以来,在工业社会逐渐走向成熟的同时,中国的风险社会侧面日益凸显,某种特定的风险刑法观更适应中国社会变迁的需要。在建设驱动型刑法继续完善的同时,风险驱动型刑法”已成为新的立法发展趋势。新一轮科技革命背景下的时代课题要求我们就未来的中国刑法发展作出理论展望。

关键词:刑法典;刑法修正案;刑法观;刑法类型;社会变迁

 

 

2019年是中华人民共和国成立70周年。回顾中华人民共和国成立以来刑法立法70年的实践发展和观念变迁,颇有鉴往知来、承故纳新的理论意义和实践价值。学界当下对中华人民共和国刑法发展所做的理论阐释中,惯以某种或显或隐的传统社会——现代社会两分的转型社会学来说明刑法现代化的社会基础,而径直以风险社会”“信息社会为语境讨论刑法问题的研究也日渐增多。本文则拟从科技革命影响社会整体变迁的角度,把社会形态区分为农业社会、工业社会、风险社会,并在此基础上进一步指明相应的刑法类型、刑法观。这样的理论解释框架似乎更具区分度和针对性,也有利于避免把“风险社会”泛化为“社会风险”并对刑法发展做一体化解释。本文旨在促进一种区分不同社会语境、刑法类型以及刑法观的兼顾全局并更注重专门化研究的解释进路,以达致对中国刑法发展的更好理解。

 

一、过渡社会中的刑法:革命驱动型刑法的滥觞

 

中华人民共和国在成立之初即进行了少量刑法立法,但当时所孕育的刑法草案频遇挫折,未能正式颁行。这一时期的刑法立法适应了当时的革命需要,积累了立法经验,也存在一定的时代局限性。

(一)中华人民共和国成立初期的刑法立法

1949101日,中华人民共和国成立,这是中国共产党领导中国人民推翻帝国主义、官僚资本主义、封建主义三座大山后所取得的新民主主义革命的伟大胜利。新生的社会主义政权面临着巩固革命成果的紧迫需要,从军事、经济、法统等方面做了全面努力。国家在法统和组织上进行改革,废除民国政府六法全书,把旧法人员清除出司法系统。为了配合19507月开始的镇压反革命运动,19512月出台《惩治反革命条例》;为了维护国家货币稳定,19514月出台《妨害国家货币治罪暂行条例》,对以反革命为目的伪造国家货币和以营利为目的伪造国家货币等行为作出专门规定;为配合1951年底开始的反贪污、反浪费、反官僚主义运动,19524月出台《惩治贪污条例》。在这一时期,国家没有出台刑法典,制定了个别单行刑法,办案主要依赖政策。{1}P1)刑法的地位不高,随时可代之以政策。

值得注意的是,中华人民共和国成立之初已开始刑法典的起草工作。当时的中央人民政府法制委员会组织专家论证提出了两个刑法文本:1950725日的《中华人民共和国刑法大纲草案)、1954930日的《中华人民共和国刑法指导原则(初稿)》,但这两个文本都未向社会公布征求意见、未进入立法程序,停留在草创阶段。{1}P119549月全国人民代表大会召开,此后由全国人大办公厅法律室负责刑法起草工作,至1957628日,已草拟出第22稿。但由于1957年下半年反右派运动影响,刑法起草工作又停了下来。直到19623月,毛泽东针对立法工作指出:不仅刑法要,民法也需要,现在是无法无天,没有法律不行,刑法、民法一定要搞。不仅要制定法律,还要编案例。”{2}全国人大常委会法律室在第22稿的基础上重启修订工作,至1963109日,已写出第33稿刑法草案。{3}P31)然而,由于新的政治运动开始,这一稿刑法草案被搁置,刑法典的制定工作再次遭受重大挫折,一拖就是十几个年头。

(二)中华人民共和国成立初期刑法立法的经验与反思

中华人民共和国成立初期的刑法立法,与当时的政治需要、科技水平、社会形态存在密切关联,积累了一定立法经验,同时也存在一定的时代局限性。

如前所述,当时的中国由于革命思维主导,政治逻辑优位于生产逻辑,仍是一个生产力水平不高的农业社会,科学技术并没受到多少重视,工业社会建设颇为薄弱。这一时期为数不多的刑法规范,主要是服务于无产阶级专政下巩固革命果实的政治需要,而杀人、放火、抢劫、强奸等常见的犯罪,因与革命并无直接关联,就不能优先受到国家重视,没有正式的刑法规范作为明确惩治依据。既然这样的刑法服务于革命需要,或可被称为“革命驱动型刑法”。

虽然当时的刑法立法较少,但某些重要立法经验仍值得后来的刑法立法活动依循或借鉴。首先,刑法立法是在党的领导下展开并服务于当时的核心政治任务。当时的几个单行刑法以及刑法草案,都是在党的领导下依据当时的政治需要出台或起草的。其次,刑法立法的目标是进行法典化立法。虽然囿于历史条件刑法典未能及时出台,但制定刑法典的目标被明确提出,在后来有条件推进立法时才可实现。最后,刑法草案反复酝酿之立法工作方式值得肯定。刑法草案的提出和修改颇为慎重,先后完成30多稿,是经由立法机关负责、邀请专家参与、听取人大代表和有关方面意见而写出来的,较为务实和稳妥,因而成为后来在重启、推进刑法典立法工作时的重要基础。

必须指出,这样的刑法立法还具有一定的时代局限性,存在着规范覆盖面过窄、工具刑法色彩过强等缺憾。当时近乎单一的农业社会在很大程度上被政治化,农业社会本身正常发展所提出的刑法规范需求受到政治挤压,反而不能得到国家层面的承认。除了杀人、抢劫等自然犯无法可依,农业社会中较具典型性的破坏生产经营行为也没有刑法规范进行调整。撇开政治运动频仍造成“无法无天”的状况不谈,在刑法可以发挥作用时,刑法规范作为革命驱动的产物,主要存在于针对反革命相关犯罪的场合。这种“革命驱动型刑法”,实际上把刑法视为无产阶级专政的工具,犯罪分子被作为阶级敌人,其刑法观是一种较为极端的“工具刑法观”。由于刑法规范的单薄与政策的优先地位,罪与非罪的界限并不明晰,法的确定性难以得到保证。应当看到,当时的中国处于百废待兴的过渡阶段,刑法也具有某种过渡性特征,这种“革命驱动型刑法”对后来的刑法立法造成颇为重要的影响。

 

二、农业社会中的刑法:革命驱动型刑法的系统化

 

改革开放以后中华人民共和国刑法立法迎来新生,1979年刑法典(以下简称“79刑法)的颁行使革命驱动型刑法得以延续和系统化,工具刑法观发挥主导作用,在刑法典中被全面确立。由于79刑法较为粗疏,后来国家又频繁通过单行刑法、附属刑法以补充、提高刑法的社会回应能力。这一时期的刑法类型与刑法观,适应了改革开放初期政治、社会发展的需要,但渐又滞后于时代要求。

(一)刑法立法的重启与新生

在历经频繁政治运动之后,法制对国家长治久安的重要意义受到重视。1978年春,第五届全国人民代表大会第一次会议召开,开始考虑修改宪法的工作,并拟制定各种法律法规。邓小平在197810月一次谈话中明确提到刑法草案被政治运动耽搁,应组织起草有关法律。{1}P2)中央开始组织力量对刑法草案第33稿进行修改完善。党的十一届三中全会于197812月召开,中国步入实施改革开放,建设社会主义现代化的新时期。十一届三中全会要求健全社会主义民主和法制,并在会议公报中明确提出:从现在起,应当把立法工作摆到全国人民代表大会及其常务委员会的重要议程上来。”19793月,全国人大常委会法制委员会在彭真的主持下又回到刑法草案第33稿上来,参照各国刑法特别是苏联刑法,对草案作了较大修改,累计写了38稿,终于在197971日获得人大通过,并在198011日施行。{3}P31

79刑法的通过是中华人民共和国刑事法治中的一件大事,可谓刑法立法的新生。刑法典的出台,不仅使国家惩治犯罪有法可依,还为刑法的立法模式提供了一个法典化范例。79刑法一共有192个条文,129个罪名,既吸纳了犯罪成立的一般原理,又使刑法规范具有较大的覆盖面,使惩治国家、社会生活的诸多方面发生的犯罪有了明文依据,这无疑是一个重大的历史进步。

79刑法的制定主要借鉴的是苏联刑法,在刑法类型和刑法观上与之具有一致性。学者指出:新中国初期进行了刑法起草工作,所完成的刑法草案主要移植了苏联模式,具体体现在强调刑法的阶级性,明确规定刑法任务、犯罪概念和刑罚目的,排斥罪刑法定主义原则,确立类推制度和规定刑法具有溯及力等方面。”{4}P120)所谓刑法的阶级性,是指新生的社会主义国家刑法的阶级本质是作为统治阶级的无产阶级进行阶级斗争的统治工具,旨在把社会主义国家刑法与资本主义国家刑法相区别。191912月通过的《苏俄刑法指导原则》规定:刑法的规范首先是依照1918年宪法揭示在从资本主义向社会主义过渡条件下与犯罪作斗争法律规范的社会阶级本质。刑法的任务是保护工农兵的国家。”{5}P31192261日生效的苏俄刑法典规定:保护工农国家免受犯罪的侵害被明确地公开地宣布为刑法典的任务(第5条)。”{5}P35)我国79刑法第2条则规定:中华人民共和国刑法的任务,是用刑罚同一切反革命和其他刑事犯罪行为作斗争,以保卫无产阶级专政制度……保障社会主义革命和社会主义建设事业的顺利进行。强调刑法的阶级性,较为集中地反映了79刑法的刑法观,即刑法是阶级斗争的工具。再考虑到犯罪概念、类推制度、反革命罪的相关规定,可以说,79刑法仍是革命驱动型刑法

(二)刑法立法的补充与提高

79刑法的通过,适逢国家刚刚开始实行改革开放政策。改革的一大成果是中国的经济体制逐步发生从计划经济到市场经济的转轨,开放则使新中国逐步在政治、商业和社会等方面不同程度地融入国际社会。这对刑法产生了两个方面影响,一是新的问题需要用刑法应对,二是原有的某些刑法规范不再符合新的国家建设需要——由此中国刑法迎来了一个令人瞩目的补充、提高阶段。

79刑法实施以后,国家陆续又制定了25部单行刑法,在107个非刑事法律中设置了附属刑法规范,新增加刑法性质条文572条,新增罪名133{6}P21),罪名总数达到262{1}P3。除1981年通过的《惩治军人违反职责罪暂行条例》是在79刑法通过前一并规划的外,其他单行刑法均是在新形势下为补充79刑法不足而出台。{6}P21)这些单行刑法和大量附属刑法规范提高了刑法回应国家和社会发展的能力,适应了中国社会在现代化初期应对犯罪态势的要求。

改革开放之初的中国,在农村实行家庭联产承包责任制、全面推广杂交水稻技术,成功解决了亿万人民的吃饭问题;农村生产人口日渐富余,全国交通、信息方式不断进步,由此取得了农村人口向城市流动重要的基础性条件;从计划经济体制向市场经济体制转轨,则从意识形态和经济体制上松绑,使对内搞活自由配置劳动力、生产资料、商品等资源变为现实:中国社会从此踏上从农业社会为主导转向工业社会为主导的快速发展轨道。

像其他国家的现代化进程一样,在开启现代化进程之初,中国遭遇了一波犯罪高峰。中国的暴力犯罪在改革开放之初呈快速上升态势,国家出台了一批旨在“严打”犯罪的单行刑法。有学者指出,凶杀、伤害、抢劫、强奸“这四种暴力犯罪占整个刑事犯罪的比例,从1981年的9.45%上升到1988年的27.71%,呈逐年增多的趋势{7}P102)犯罪形势的恶化与刑法立法的严厉化如影随形。1981610日全国人大常委会通过《关于死刑案件核准问题的决定》,把部分犯罪死刑核准权由最高人民法院下放到各高级人民法院;同日,全国人大常委会还通过了《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》,对“两劳”人员逃跑或再犯者严惩不贷;198238日全国人大常委会通过并颁布了《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》;特别是198392日发布《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》成为严打运动的标志性立法。{8}P22

随着经济体制改革的逐步展开,一些79刑法中未作规定的新的犯罪类型不断出现,推动国家出台了一批单行刑法以惩治犯罪。新涉及的公司犯罪、金融犯罪、知识产权犯罪等在实施市场经济体制之前没有存在空间,通过单行刑法对公有经济、私有经济均进行保护,保障了市场经济改革的顺利进行。

对外开放对刑法的补充、提高也起到重要推动作用。中华人民共和国国门打开以后,鉴订了一些重要的国际条约并承担了惩治条约所确定的国际犯罪的义务,这要求国内刑法对相关罪名作出规定。我国先后加入《关于在航空器内的犯罪和其他某些行为的公约)(1978年)、《关于制止非法劫持航空器的公约)(1980年)、《关于制止危害民用航空器安全的非法行为公约)(1980年)、《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》(1987年)、《制止危及海上航行安全非法行为公约)(1991年)和《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约)(1989年)等国际条约。这就要求我国在反恐、禁毒等方面的刑法规定必须与之相适应。全国人大常委会陆续发布《关于惩治劫持航空器犯罪分子的决定》(19921228日通过)、《关于禁毒的决定)(19901228日通过)等单行刑法对于非法劫持航空器和危害国际民用航空安全的行为、毒品犯罪行为作了专门规定。此外,对外开放还带来一些新情况新问题,也要求刑法规范的补充和完善。对外开放后国内兴起出国热,而属于非法出境的偷渡现象日渐突出。全国人大常委会发布《关于严惩组织、运送他人偷越国(边境)犯罪的补充规定)(199435日通过),为更全面地严惩偷渡相关行为提供了法律依据。

还需指出,79刑法中有的规定因改革开放和社会变迁已不能再适用或受到广泛质疑。例如第120条规定了伪造、倒卖计划供应票证罪,把以营利为目的,伪造或者倒卖计划供应票证,情节严重的行为纳入犯罪圈。这个罪名在国家实行计划经济的年代具有现实意义,而在计划经济为市场经济所取代,国家不再制作、发放粮票、油票等用于购买计划供应商品的票证时,这一罪名已失去现实基础和存在必要。又如第117条规定了投机倒把罪,把违反金融、外汇、金银、工商管理法规,投机倒把,情节严重的行为作为犯罪处理。但是,随着社会的发展,转包渔利、买空卖空等行为也不能一概作为投机倒把,而是有利于搞活经济的正常市场行为。{9}P368

(三)79刑法与工具刑法观

总体来说,79刑法是一部适应中华人民共和国成立之初继续革命、计划经济、农业社会发展需要的刑法典,其他25个单行刑法及附属刑法,打下了同样的时代烙印。虽然有一些新的进步,但这样的刑法与工业社会之要求距离尚远,很难说迈过了刑法现代化的门槛。改革开放政策实施以后,国家明确了未来发展的正确方向,但囿于意识形态上的思维定势,计划经济体制长期未被破除,束缚了生产力和社会发展,在较长时间内仍主要是一个农业社会,中国社会的城乡二元结构之形成与此大有关联。这样的政治与社会背景,深刻影响了当时的刑法观。

1979年刑法典出台,结束了以往司法实践中过度依赖政策、无法可依的状态,这是一个重要进步;但是,由于历史惯性和思想局限,把刑法当作阶级斗争工具的工具刑法观仍发挥着主导作用。79刑法在后来饱受批评的问题主要是:没有规定罪刑法定原则,反而规定了类推制度,还存在流氓罪、玩忽职守罪、投机倒把罪等口袋罪,这就使有权机关能够轻易出入人罪,公民的自由得不到较好保障。还需注意,79刑法采取了宜粗不宜细的立法技术原则,有学者指出:它篇幅简短、基本体系和结构比较科学、法定刑轻缓、基本符合当时实际情况;但粗疏、滞后的特点也十分明显。{10}P82)尽管通过单行刑法和附属刑法,在很大程度上从刑法内容上补充、完善了79刑法,但刑法观的进一步更新还有赖于执政党政治观念的解放、经济体制改革和工业社会的发展,刑法立法更需进一步完善。

 

三、工业社会中的刑法:建设驱动型刑法的确立

 

随着政治观念的解放、社会主义市场经济体制正式确立和工业社会快速发展,1997年刑法典得以全面修订,告别了工具刑法观和革命驱动型刑法,古典自由主义刑法观被制度性地接受并产生深远影响,建设驱动型刑法由此确立并得到长足发展。

(一)快速发展的工业社会与古典自由主义刑法观

中华人民共和国刑法立法实现从“革命驱动型刑法”向“建设驱动型刑法”的现代转型,应以1997年刑法典(以下称“97刑法)的全面修订为标志,但其背后深刻的政治、社会变迁推动力,则要追溯到更早时候。1992年春,邓小平在深圳等中国南方城市考察时发表了一系列重要讲话,这在后来被称为南方谈话。他提出了一系列重要论断,打破了意识形态的教条禁锢,发挥了政治领航的作用,有力推动了改革开放进程和社会变迁速度。199311月党的十四届三中全会以后,国家正式决定建立社会主义市场经济体制,1995年起实施科教兴国战略,中国更快地从农业社会为主导转变为工业社会为主导的社会。工业社会的发展对市场经济和法治有深刻的内在需要,注重人权保障的“古典自由主义刑法观”得以勃兴。这种刑法观旨在限制国家权力、保障公民自由,与那种从国家立场出发、旨在镇压阶级敌人的“工具刑法观”大异其趣。“古典自由主义刑法观”之思想源自贝卡里亚1764年发表的《论犯罪与刑罚》一书。该书深受启蒙运动思想洗礼,以反封建为志业,开辟了现代刑法的思想先河。

我们应注意的是,从“工具刑法观”到“古典自由主义刑法观”的转变并非中国在刑法发展上的独有方向;从世界范围来看,“古典自由主义”刑法观是很多西方发达国家的共同选择,并与科技革命对社会整体变迁的影响存在深刻联系。在人类社会近代以来的历史上,曾经发生过三次科技革命。第一次科技革命大约开始于18世纪中叶,以蒸汽机的发明和应用为标志,实现了工业生产从手工工具到机械化的转变,人类社会从农业社会进入早期的工业社会阶段。贝卡里亚所开创的古典自由主义刑法观传统,正是欧洲社会在第一次科技革命推动下从农业社会向工业社会转型的一大成果。中国改革开放以后从农业社会向工业社会的加速变迁,与欧洲社会在第一次科技革命以后的社会变迁具有相同的社会阶段意义,在社会现代化的同类进程中,古典自由主义刑法观在中国的接受和传播自是应有之义。

(二)建设驱动型刑法的制度展开

1997年全面修订的刑法典,是古典自由主义刑法观和建设驱动型刑法的集中体现,具有时代进步性,而此后多次出台的刑法修正案有大量内容则反映其新的发展。

1.97刑法修订的社会治安背景与立法过程。对刑法典进行全面修订的考虑,与当时的社会治安形势有直接关系。学者指出,除了1983年开展的为期三年的严打期间刑事案件发案率有明显下降外,严打前后都是基本上逐年上升的;重大刑事案件特别是严重暴力犯罪、经济犯罪、流窜犯罪、团伙犯罪、国家工作人员渎职犯罪、拐卖人口等情况日益严重或蔓延,反革命案件大幅减少{11}P40)。反革命案件的下降和其他案件的上升,恰好在某种程度上说明了整个社会政治化程度的下降和以建设为中心的常态社会的发展。79刑法以后所形成的刑法典、单行刑法、附属刑法并存的刑法立法模式在立法实践中存在的架空刑法典等弊端也日渐凸显。

1988年起,刑法典的修订工作被纳入全国人大常委会的立法规划,历经十年打磨,志在制定一部统一的、比较完备的刑法典。应指出的是,经过20世纪八九十年代法制还是法治的学术大讨论,依法治国的思想逐渐深入人心并为党中央接纳。79刑法出台以来的那种革命驱动型刑法在政治上失去了正当性,阶级斗争思维下的敌人刑法规范理应被抛弃。1997314日,全面修订后的新刑法典颁布并规定于当年101日起施行。97刑法一共452条,规定了412个罪名,其中源自79刑法罪名116个,源自单行刑法和附属刑法罪名132个,修订中新设罪名164个。{1}P4)由于这次刑法修订的立法技术原则是确保法律的稳定性和连续性,没有大问题的规定就不要进行变动,{12}P3097刑法吸纳了79刑法以及此后的单行刑法和附属刑法规定,并增加大量新规定。它在立法模式上放弃了刑法典、单行刑法、附属刑法并存的分散立法模式,而走向集中立法模式。有学者评价道:这是新中国历史上最完备、最系统、最具有时代气息并具有里程碑意义的刑法典。”{1}P4

2.97刑法的时代进步。97刑法吸纳了古典自由主义刑法观,在刑法观念上与世界刑法立法共同的观念取向保持了一致性。第二次世界大战结束以后,世界上大多数国家对于人权保障给予了共同的关切和赞同。在刑法领域,是否规定罪刑法定原则是人权保障制度水准高低的一个重要标志。97刑法对罪刑法定原则作出了规定,并取消了79刑法关于类推制度的规定,这可谓是一大进步和亮点。

采纳罪刑法定原则、取消类推制度,是97刑法告别革命驱动型刑法的重要表现之一。这也反映在刑法分则的修订上:79刑法规定的反革命罪被修订为危害国家安全罪,三大口袋罪流氓罪、投机倒把罪、玩忽职守罪被分解为行为类型更为明确的具体罪名。

除前述学界已形成较大共识的认识外,还应特别指出,在刑法的指导思想、目的与根据以及刑法的任务之规定上,97刑法与79刑法相比也发生了重大改变。97刑法第1条去掉79刑法中把马克思列宁主义毛泽东思想作为刑法指针的规定,这或许也是从立法技术上考虑,宪法中对此已有规定,刑法不必再做重述;97刑法第2条关于刑法任务的规定则去掉了原来无产阶级专政”“反革命”“社会主义革命等表述,保留社会主义建设之表述,这是97刑法从革命驱动型刑法转型为建设驱动型刑法的一个重要表现。

97刑法的这一转型,还更为具体地表现在刑法分则的相关规定里。最有代表性的当属第三章破坏社会主义市场经济秩序罪的规定。在79刑法中,第三章的章名为破坏社会主义经济秩序罪,这与当时国家仍实行计划经济体制有关。在国家逐步实行市场经济体制以后,97刑法就明确把社会主义市场经济用于章名之中,为市场经济提供刑法保障的立法意图十分明确,也鲜明反映出新的国家发展思路对刑法的深刻影响。79刑法第三章只规定了15个条文,一共13个罪名;97刑法第三章则规定了92个条文,设8个罪节,罪名达到96{13}P42)。97刑法在第二章第四节还专门规定了单位作为独立的刑事责任主体及双罚制处罚原则,这也是市场经济有所要求使然,并具有一定的中国特色。

3.刑法修正案中建设驱动型刑法的新发展。1997年刑法全面修订,制定统一、完备的刑法典并力图使之垂范久远。除1998年全国人大常委会颁布的一部单行刑法外,从1999年起,刑法修正案成为完善刑法的主要方式。修正案式立法的好处是虽然对刑法规范作出实质修改,但修改后的条文可以插到刑法典原来的章节条文中,这样就在很大程度上维护了刑法典的统一性,具有单行刑法所不具备的优势。

截至2017114日新的修正案出台,全国人大常委会先后通过十个刑法修正案,公布了13个立法解释。虽然刑法典形式上仍是452个条文,但通过某某条之一等方式,实质意义上的条文已增加至490{14}P1);其中新增罪名58个,除嫖宿幼女罪被废除外,罪名由412个增加到469个。除了新增罪名,还通过增设新的行为构成、规定抽象危险犯、预备犯、帮助犯,扩大行为主体,兼容更多罪过形式,降低罪量门槛等方式使刑法介入空间扩大。这一阶段,刑法典以扩张为主要趋向。

从增设罪名的情况看,基本上是为了应对市场经济和对外开放进一步发展中的新情况新问题而规定,较为清晰地反映了“建设驱动型刑法”的新发展。例如,增设虚开发票罪、持有伪造的发票罪,就是因为“近年来,虚开增值税专用发票的违法犯罪行为得到有效遏制,不法分子把违法犯罪目标和重点转向其他发票,虚开普通发票的行为泛滥猖獗”{15}P123)。增设拒不支付劳动报酬罪,则与我国城市化进程加快,大量农民进城务工有关。恶意欠薪案件多发于劳动密集型行业的个体或中小企业,被拖欠工资的主要是进城务工的农民工,处理不当易引发群体性事件而影响地方稳定。{15}P158

随着刑法的频频修正,中国刑法的刑罚结构发生了重大变化。97刑法存在大量死刑罪名,刑罚结构总体偏重,呈现厉而不严的特征;在刑法的修正中,逐渐减少死刑加重生刑,轻罪、未成年人犯罪、老人犯罪的刑罚更加轻缓,刑罚结构趋向于严而不厉

97刑法中的死刑罪名主要源自79刑法及以后的单行刑法之规定。79刑法规定了28个死刑罪名,总体上是比较宽缓的,但后来经单行刑法多次补充,死刑罪名在1997年刑法全面修订前达到75{8}P30),修订后减为68个。2013年刑法典上减少13个非暴力犯罪死刑,2015年再次减少9个死刑罪名,中国刑法中的死刑罪名还剩46个。

201151日施行的《刑法修正案(八)》提高了数罪并罚时刑罚上限,对因犯数罪被判处有期徒刑,总和刑期在35年以上的,将其有期徒刑的上限由20年提高到25年;将死缓考验期满无故意犯罪减为有期徒刑1520年之规定,修改为减为25年有期徒刑。对老年人犯罪的刑事责任、缓刑、适用死刑都作了更为宽缓的规定;未成年人犯罪在累犯、缓刑、前科报告也作了新的宽缓规定。

概而言之,刑法犯罪圈的扩张与现代化建设是同步的,而刑罚圈的结构性调整,并非日趋严厉,而是更显轻缓。在社会主义现代化建设日趋深入的进程中,刑罚的轻缓化、人道化发展,也是改革开放的一项重要成果。

 

四、风险社会中的刑法:风险驱动型刑法的凸显

 

2012年以来的中国政治、社会发展与以往相比,发生了重大的变化,中华人民共和国刑法立法面临着新的挑战,同时也拥有新的机遇。一种颇为重要的立法发展趋势是风险驱动型刑法更为凸显,风险刑法观的价值受到重视,这将继续深刻影响刑法的未来。

(一)新时代刑法的政治、社会背景:工业社会的成熟与风险社会

2012118日,中国共产党第十八次全国代表大会召开,中国政治改革迎来新阶段,以习近平为核心的党中央开启了四个全面的伟大事业,对中国社会发展和法治建设起到了重大推动作用。20171118日,中国共产党第十九次全国代表大会召开。习近平在十九大报告中提出:中国特色社会主义进入新时代,我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。这与以往的论断形成了鲜明对比。社会基本矛盾的变化,标志着中国的工业社会已发展到颇为成熟的阶段。还应指出,科学技术对生产力水平提高和社会发展持续发挥着深刻影响。党的十八大提出实施创新驱动发展战略,科技创新是提高社会生产力和综合国力的战略支撑,必须摆在国家发展全局的核心位置。

作为后发现代化国家的中国,其社会变迁呈现出一种特殊性:在其他发达国家不同历史阶段才存在的社会形态,在中国却于同一时段中并存——中国社会兼具农业社会、工业社会、后工业社会的特征。德国社会学家乌尔里希·贝克把“后工业社会”解读为“风险社会”,他在1986年发表的代表作《风险社会》中,把风险社会作为古典工业社会成熟以后所表现出的时代特征。危险作为潜在副作用在古典工业社会中被遮蔽,但随着科技发展和工业化成熟,它再也无法被掩盖下来而从幕后走向前台,成为舆论中心、政治议题并且全球化,实现风险的社会爆发,风险社会就从工业社会的成功中被生产出来。第二次世界大战结束后的十多年间,以德国为代表的欧洲工业社会走向成熟,日益表现出风险社会的时代特征。在贝克看来,风险的全球化打破了工业社会以民族国家为基础的现代性逻辑,风险社会即是世界风险社会,非西方社会和西方社会不仅共享相同的空间和时间,而且共享风险社会的基本挑战(在不同的地方和以不同的文化认识);对于贝克来说,把非西方社会定位于世界风险社会,将实现现代性的多元化。{16}P3

中国社会的发展与作为贝克理论提出背景的德国为代表的欧洲社会变迁过程并不严格对应,但中国也并非世界风险社会中的一个例外:因为风险兼具全球性和地方性。中国的社会主义现代化建设有其特殊性,但环境污染、恐怖主义、食品药品等产品质量问题也不时成为公共舆论关注的中心、纳入国家立法议题。风险社会在中国并非一种文化想象,而是见诸于人们生活的社会事实,中国刑法必须在当下回应来自不同社会形态的各种复杂、交织的问题,这是其无法回避的时代使命。

(二)新时代刑法面临的犯罪态势

2001年美国9?11事件发生以后,各种新问题、新风险在中国表现得日益突出。2014415日,习近平在中央国家安全委员会第一次会议上提出总体国家安全观,要求构建包括十一种安全在内的国家安全体系。2017年,党的十九大报告中也明确要求更加自觉地防范各种风险,坚决战胜一切在政治、经济、文化、社会等领域和自然界出现的困难和挑战。在政治改革、科技革命、社会变迁的推动下,中国的犯罪态势正发生着显著而具根本性的改变,这对当下刑法观和刑法类型产生了深刻影响。

随着现代化的推进,中国的刑事案件总数仍然呈上升趋势,但犯罪类型结构的变化清晰反映了社会形态发展演变的影响。颇具典型性的表现是严重暴力犯罪数量的下降和借助高科技手段侵犯财产案件犯罪数量之上升。有报道显示,我国“八类严重暴力犯罪”案件2014年以来连年下降",我国成为世界上命案发案率最低的国家之一{18}。与此同时,借助高科技手段侵犯财产案件不断表现出新的特点,犯罪态势较为严重。2012年,在电信、互联网普及的背景下,诈骗犯罪持续高发,网络诈骗每年给网民造成的损失不低于308亿元,遭遇欺诈的网民规模已达6169万人{19}网络诈骗数量有所波动,但情况还较严重,诈骗模式从地毯式诈骗精准式诈骗转型。{20}P31

2012年到2015年,恐怖分子以现代交通工具为目标或工具、借助高科技手段实施的暴力恐怖犯罪引人注目。在环境污染犯罪方面,较长时间内存在着污染形势严重,而全国刑事案件查处严重不足的情况,2011年之后情况较快发生重大改观,案件数量大幅上升。据统计,2017年、2018年人民法院新收污染环境刑事案件2344件、2409件,审结2258件、2204件。{21}2012年以来,食品药品犯罪发展态势较为严峻。根据公安机关统计,全国公安机关年均侦破食品犯罪案件数持续大幅增长,已从2010年前的几百起,上升到2011年的5200多起、2012年的9700多起。{22}P5)司法机关逐步加大对食品药品犯罪的惩治力度,相关案件继续快速增加。

在市场经济日渐发达的背景下,破坏社会主义市场经济秩序的犯罪规模也长期处于高位,有的犯罪也与高科技手段存在紧密关系。比如2015年以来P2P网络借贷平台频频爆雷,非法吸收公众存款、非法经营、组织领导传销活动等犯罪高发;这些犯罪利用互联网的便利快捷,涉众性强、行为方式复杂隐蔽、资金池巨大,造成了很大的金融和社会稳定风险。

前述各种高科技特点明显的新型犯罪中,涉众性、蔓延性特点较为明显,对公共安全和人民群众的生命财产带来严重后果和重大风险,易引发政治意义上的“巨灾”效应。随着科技革命不断深入、风险社会不断发展,这种犯罪发展态势表现得日益突出,势必推动着中国刑法做出有力应对。

(三)风险刑法观与风险驱动型刑法的表现

2012年以来,在中国工业社会日渐成熟,风险社会不断深化、拓展的背景下,中国刑法的观念演化与规范转变悄然发生。97刑法所体现的那种古典自由主义刑法观和建设驱动型刑法,逐渐变得不能单独指导与解释刑法新的发展趋势。在风险社会的推动下,一种更加注重自由和安全平衡、调和的社会本位立场的风险刑法观更适应中国社会变迁的背景,它的理论任务在于对已扩张的刑法作出解释并力图厘清其限度所在。从中华人民共和国刑法立法发展的状况来看,在建设驱动型刑法继续完善的同时,风险驱动型刑法已成为新的立法发展趋势。

尽管风险刑法规范在前述刑法修正中时有表现,2015829日通过的《刑法修正案(九)》(以下简称《修九》),仍较有代表性地反映了风险驱动型刑法的立法发展,也为风险刑法观提供了作为解释和评判对象的新类型刑法规范。《修九》一共有52个条文,而在恐怖主义犯罪和网络犯罪方面扩充的相关罪名尤受关注。自美国2001年发生的9?11恐怖袭击事件以来,更具组织性、致命性、针对平民的新恐怖主义受到全世界的广泛重视,中国曾在20011229日通过刑法修正案(三)专门作出制度应对。在疆独恐怖主义频发的背景下,《修九》进一步扩充了相关罪名,把预备行为、帮助行为、持有行为等距离实害结果较远的行为也作为独立罪名作出规定,进一步严密了法网,加大了惩治恐怖主义犯罪的力度。不过,新的刑法规范是否有效、是否能平衡好自由和安全,还值得观察。

互联网对国家和社会生活具有广泛、深刻影响,网络犯罪涉众性强、传播快、变化多,相关案件容易形成地方或举国关注的政治“巨灾”效应。在《刑法修正案(七)》(以下简称《修七》)就公民个人信息保护、计算机信息系统保护作出专门规定之基础上,《修九》又就网络相关犯罪作出进一步规定。《修七》增设侵犯公民个人信息罪(第253条之一),《修九》则把行为主体由特殊主体扩大为一般主体,并将违反国家规定修改为违反国家有关规定,同时规定了从重处罚的原则。《修七》增设非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪(第285条第二款),提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪(第285条第3款),《修九》将之行为主体扩大为包括单位犯罪。《修九》还增设拒不履行信息网络安全管理义务罪(第286条之一)、非法利用信息网络罪(第287条之一)、帮助信息网络犯罪活动罪(第287条之二)等。

在网络诈骗高发、食品药品等方面的犯罪也借助互联网渠道的背景下,针对网络犯罪国家进一步严密法网有其必要性。把帮助行为正犯化作独立规定,能够回避帮助行为与正犯行为之间在犯意联络证明上的困难,但这也使刑法介入空间大为增加,我们应充分考虑技术能力、商业正常运作的边界要求而从严适用。

(四)从风险驱动型刑法视角展望刑法未来

2012年以来,中国工业社会总体上走向成熟,并开始处于人工智能、大数据、云计算、生物科技所推动的新一轮科技和产业革命的浪潮之中。这将对未来中国的社会发展产生重要而深远的影响,也为刑事法治提出新的时代问题、新风险和新要求。风险驱动型刑法将成为中国未来刑法发展中的一个重要面向,并将给刑法未来带来一系列影响。在此,笔者对中国刑法的未来试作以下展望,或可作为刑法立法科学化的一个有益参考。

1.中国刑法立法在较长的时段内仍将采取适度的犯罪化。在科技革命的推动下,中国社会在步入后工业社会之后将长期存在风险社会的侧面。科技发展和社会变迁会使人们活动空间扩宽,同时在新的社会领域还可能出现新的严重越轨行为、新的法不容许的风险,在较长的一个时段内(比如25年到30年)适度的犯罪化将适应社会发展的实际要求。

2.中国刑法立法应从集中立法模式转变为分散立法模式。以刑法修正案方式来修订刑法典的做法目前已暴露出很多问题,包括刑法典修改频繁影响其稳定性和权威性、打补丁式修订造成刑法体系解释上的自相矛盾、统一法典化立法不能兼顾不同社会形态在稳定性和适应性上的特别要求等。越来越多的学者主张中国的刑法立法模式应告别集中立法模式,而要像德国日本等大陆法系国家那样采取分散立法模式。有学者指出:必须看到,我国刑法立法单一法典化的趋势并不符合世界刑法立法的现代发展趋势。因为现代刑法立法出现了解法典化的趋势。”{23}P27)刑法立法若采分散立法模式,在刑法典、单行刑法、附属刑法中均可直接规定罪刑条文,还应通过适时的法律修订,协调好刑法典、单行刑法、附属刑法的关系。

3.中国刑法立法应注重从风险类型区分角度完善罪名体系布局。大致晚近20年来的中国刑法扩张,较为突出地表现出以具体问题为导向的特点,而对风险类型的区分所要求之罪名体系布局关注不足。{24}P85)比如在恐怖主义问题较为突出的背景下,刑法增加了大量惩治恐怖主义的罪名;而在核风险、生物技术风险等方面,则缺少立足风险类型全局之考量。以风险类型的区分为基础,进而展开特定类型下的罪名体系布局,兼顾刑法谦抑性,这是刑法立法发展进步的必由之路。

4.中国刑法立法的刑罚结构应进一步优化。由于未来刑法立法风险预防思维将继续发挥重大影响,轻罪的比重将上升,刑罚结构应进一步朝着严而不厉方向完善。我国刑法现存的46个死刑罪名应继续减少;应进一步完善非刑罚处罚方法,增加刑法中保安处分措施,优化刑罚、保安处分的二元制刑事责任后果体系;应提高社区矫正的实施水平,使受刑人更好地复归社会。

5.中国刑法立法中的轻罪比重将上升,应科学配置刑罚的附随后果。随着中国刑法立法中风险预防思维的凸显,预备犯、抽象危险犯、持有犯等尚未造成实害的行为以及帮助行为都被规定为独立的犯罪。这些风险刑法规范意义上的犯罪较之实害犯而言社会损害性更轻,刑法上配置的刑罚也会较轻。但是轻罪在刑法结构中比重的上升,会使刑罚的附随后果问题变得更为突出。由于中国大量行政法律和其他社会规范中都对曾受刑罚处罚者规定了较为严厉的刑罚附随后果,这就会出现虽然行为人被判处的刑罚不重,但刑罚的附随后果却比刑罚更为严厉的情况。有学者指出:我国存在大量的包括‘职业禁止’‘资格限制’等在内的非刑罚性禁止或限制措施,散见于不同层阶的制度,内容分散,标准不一,依据不明确,前置条件与后果的逻辑关联性不强,加上对受过刑罚的人员的个别价值评价性做法,使得受过刑罚处罚人员回归社会面临许多难题。”{25}P92)科学配置刑罚的附随后果是未来理应深入研究的重大议题。

 

五、结语

 

结合中国的社会变迁(兼及政治背景)来解释刑法发展是中国学者们常为常新之事,无论是坚持以转型社会学或者径直以风险社会”“信息社会为背景来讨论中国刑法问题,其实都不无价值。本文的努力并不试图全面否定前述做法,而是希望提供一种更为多元的关涉社会形态、刑法类型、刑法观的解释框架,使对刑法的理论观察能与社会学上科技革命影响社会整体变迁的知识传统接续起来,{24}P48)使刑法研究的社会学基底与时俱进并保持某种程度的理论纯粹性。或许,这样的学术多样性蕴含着更多理论可能,并终将使中国刑法发展为之受益。

 

 

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作者:焦旭鹏,中国社会科学院法学研究所副研究员。

来源:《江西社会科学》2019年第12期。