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促进和保护外商投资的新篇章

作者:廖 凡
《外商投资法实施条例》在《外商投资法》基础上,强化了内外资一致、投资促进和保护以及相关法律责任,符合推进国家治理体系和治理能力现代化的总目标,成为新一轮高水平对外开放更加有力的法治保障,共同开启新时代外商投资法治建设新篇章。

廖凡:促进和保护外商投资的新篇章

——《外商投资法实施条例》解读

 

20191226日,《中华人民共和国外商投资法实施条例》(国务院令第723号,以下简称《实施条例》)正式公布,自202011日起与《中华人民共和国外商投资法》(以下简称《外商投资法》)同步施行。《实施条例》与同期公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国外商投资法〉若干问题的解释》(法释〔201920号)、外商投资信息报告办法》(商务部、市场监管总局令2019年第2号)等规范性文件一起,为《外商投资法》的实施和适用提供必要指引和有力保障,共同开启新时代外商投资法治建设的新篇章。

《实施条例》在体例上与《外商投资法》保持一致,分为总则、投资促进、投资保护、投资管理、法律责任和附则6章,共49条。从相关条款数量看,投资促进章(15条)和投资保护章(12条)共计27条,远多于投资管理章的8条,与《外商投资法》的条款比例(投资促进章、投资保护章和投资管理章的条款分别为11条、8条和8条)相比,促进和保护外商投资的基调更加突显。

由于《外商投资法》定位于外商投资基础性法律,重在确立外商投资领域的基本制度框架和规则,而不是巨细无遗地涉及所有细节,因此作为《外商投资法》实施的指引和保障,《实施条例》需要阐幽发微、拾遗补缺,发挥具化、深化和细化的功能。大体而言,《实施条例》的核心内容可以概括为关键概念的澄清、关键规则的细化以及关键制度的衔接。

 

关键概念的澄清

对于法律的实施和适用而言,法律概念的明确和清晰至关重要。《实施条例》对《外商投资法》中的若干关键概念作出了解释和澄清。

例如,关于外商投资的界定,《外商投资法》第2条规定,外商投资是指外国自然人、企业或其他组织(以下简称外国投资者)在中国境内进行的投资活动,其中包括外国投资者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业或者投资新建项目。这里的“其他投资者”,主要是指外商投资者的中方合作伙伴。在“外资三法”时代,无论是中外合资企业还是中外合作企业,作为中方合作伙伴的只能是公司、企业或其他经济组织,不包括自然人。而《外商投资法》中的“其他投资者”能否包括中国自然人,法律本身没有明确。《实施条例》澄清了这一疑惑,明确规定“其他投资者,包括中国的自然人在内”,从而确立了中国自然人的投资主体地位。

再如,《外商投资法》第13条规定,国家根据需要,设立特殊经济区域,或者在部分地区施行外商投资试验性政策措施。但何谓“特殊经济区域”,则语焉不详。《实施条例》对此解释道:“特殊经济区域,是指经国家批准设立、实行更大力度的对外开放政策措施的特定区域。国家在部分地区实行的外商投资试验性政策措施,经实践证明可行的,根据实际情况在其他地区或者全国范围内推广。”这一表述明确了特殊经济区域的内涵,以及外商投资试验性政策措施的“可复制可推广”使命。

又如,《外商投资法》第25条规定,地方各级人民政府及其有关部门应当履行向外国投资者、外商投资企业依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同。这条规定旨在约束地方政府行为,促使其守约践诺。但“政策承诺”一词并非法律术语,其形式和内容均存在多种可能的解读。为此,《实施条例》专门作出解释:“政策承诺,是指地方各级人民政府及其有关部门在法定权限内,就外国投资者、外商投资企业在本地区投资所适用的支持政策、享受的优惠待遇和便利条件等作出的书面承诺。政策承诺的内容应当符合法律、法规规定。”该解释既明确了书面这一形式要件,又指明了支持政策、优惠待遇、便利条件等承诺大体指向的方面,还强调了“法定权限内”“符合法律、法规规定”等约束性条件,使得《外商投资法》的上述规定更具可操作性。

 

关键规则的细化

相较于原先的“外资三法”,《外商投资法》有了显著的突破和创新,主要体现在从企业组织法转型为投资行为法、更加强调对外商投资的促进和保护、全面落实内外资一视同仁的国民待遇原则,以及更加周延地覆盖外商投资实践。为此,《外商投资法》确立了一系列具有重要意义的制度和规则,包括负面清单管理制度、外商投资促进和便利化政策措施、外商投资企业投诉工作机制、外商投资信息报告制度等。为确保这些制度和规则的有效实施,《实施条例》作了进一步的细化。

在投资促进方面,《实施条例》对关键规则的细化如下:

一是列举了外商投资企业依法平等适用国家支持企业发展的各项政策,包括政府资金安排、土地供应、税费减免、资质许可、标准制定、项目政策、人力资源政策等。

二是明确了各类规范性文件制定过程中征求外商投资企业意见的“适当方式”,即根据实际情况采取书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等多种形式;对反映集中或者涉及外商投资企业重大权利义务问题的意见和建议,还应通过适当方式反馈采纳的情况。

三是对外国投资者、外商投资企业可以享受的优惠待遇予以明确,即包括财政、税收、金融、用地等方面的优惠待遇。

四是对外商投资企业平等参与标准制定工作的规定进行了细化,即外商投资企业依法和内资企业平等参与国家标准、行业标准、地方标准和团体标准的制定、修订工作,还可根据需要自行制定或者与其他企业联合制定企业标准。

五是对外商投资企业通过公平竞争参与政府采购活动的规定进行了细化,即政府及其有关部门不得阻挠和限制外商投资企业自由进入本地区和本行业的政府采购市场;政府采购的采购人、采购代理机构不得在政府采购信息发布、供应商条件确定和资格审查、评标标准等方面,对外商投资企业实行差别待遇或者歧视待遇。

六是列举了县级以上地方人民政府制定外商投资促进和便利化政策措施的类型,包括费用减免、用地指标保障、公共服务提供等。

在投资保护方面,《实施条例》对关键规则的细化如下:

一是规定了征收的救济措施,明确外国投资者对征收决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

二是为保障外国投资者在中国境内的投资及其相关所得的自由汇入、汇出,明确规定任何单位和个人均不得违法对币种、数额以及汇入、汇出的频次等进行限制。

三是为落实《外商投资法》关于行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术的规定,明确此处的“行政机关”包括法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织,并明确“行政手段”包括行政许可、行政检查、行政处罚、行政强制等。

四是对《外商投资法》“涉及外商投资的规范性文件,应当符合法律法规的规定”这一要求予以细化,规定政府及其有关部门制定涉及外商投资的规范性文件,应当按照国务院的规定进行合法性审核;外国投资者、外商投资企业认为行政行为所依据的相关规范性文件不合法的,在依法对行政行为申请行政复议或者提起行政诉讼时,可以一并请求对该规范性文件进行审查。

五是为确保地方政府及其有关部门守约践诺,明确规定行政区划调整、政府换届、机构或者职能调整以及相关责任人更替等不得作为毁约违约的理由;政府部门及其工作人员不履行向外国投资者、外商投资企业依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同,超出法定权限作出政策承诺,或者政策承诺的内容不符合法律、法规规定的,依法依规追究责任。

六是对外商投资企业投诉工作机制作出具体规定,即中央层面由国务院商务主管部门会同国务院有关部门建立外商投资企业投诉工作部际联席会议制度,地方层面由县级以上地方人民政府指定部门或者机构负责受理本地区外商投资企业或其投资者的投诉。

在投资管理方面,《实施条例》也对《外商投资法》的若干关键规则作出了细化。准入前国民待遇加负面清单管理制度是《外商投资法》确立的外商投资准入管理基本模式,负面清单的制定和调整因此具有极为重要的意义。《外商投资法》只是简单规定负面清单由国务院发布或者批准发布;《实施条例》则明确,负面清单由国务院投资主管部门会同国务院商务主管部门等有关部门提出,报国务院发布或者报国务院批准后由国务院投资主管部门、商务主管部门发布。不仅如此,《实施条例》还确认,国家将根据进一步扩大对外开放和经济社会发展需要,适时调整负面清单,调整程序同上。这就使得这项基本制度的实施有了更加切实的保障。

“外资三法”时代,我国长期对外商投资施行审批制。2016年,随着自贸试验区负面清单模式向全国推广,审批制改为备案制,设立外商投资企业的手续有所简化,但仍未完全实现严格意义上的内外资一视同仁。《外商投资法》第28规定,外商投资准入负面清单以外的领域,按照内外资一致的原则实施管理。据此,《实施条例》明确规定,外商投资企业的登记注册,由国务院市场监督管理部门或其授权的地方人民政府市场监督管理部门依法办理,即与内资企业保持一致。不仅如此,《实施条例》还规定外商投资企业的注册资本可以用人民币表示,也可以用可自由兑换货币表示,给予外国投资者更大自由度。

《外商投资法》规定建立外商投资信息报告制度,但未涉及具体内容。在法律公布后,一些外国投资者和利益攸关方对于信息报告的范围和强度,特别是其会否给外商投资企业造成过重的合规负担表达了困惑和疑虑。对此,《实施条例》明确规定,外商投资信息报告的内容、范围、频次和具体流程,由国务院商务主管部门会同国务院市场监督管理部门等有关部门按照确有必要、高效便利的原则确定并公布;商务主管部门、其他有关部门应当加强信息共享,通过部门信息共享能够获得的投资信息,不得再行要求外国投资者或者外商投资企业报送。与此同时,商务部和国家市场监管总局20191230日联合公布了《外商投资信息报告办法》(商务部、市场监管总局令2019年第2号),使得这一制度更加有规可依、有章可循。

 

关键制度的衔接

关键制度的衔接主要表现为两个方面:一是《外商投资法》与“外资三法”的总体衔接,二是《外商投资法》中一些创新性制度与既有制度的衔接。

《外商投资法》规定,自其施行之日起,“外资三法”同时废止。但鉴于“外资三法”存续期间,有大量外商投资企业依据“外资三法”设立,在新法实施后,有必要给这些企业一个适应、调整的过渡时期。为此,《外商投资法》规定,在其施行前依照“外资三法”设立的外商投资企业,在其施行5年内可以继续保留原企业组织形式等,并授权国务院规定具体实施办法。据此,《实施条例》进一步规定,依照“外资三法”设立的外商投资企业在5年内可以依照《公司法》《合伙企业法》等法律的规定调整其组织形式、组织机构等,并依法办理变更登记,也可以继续保留原企业组织形式、组织机构等202511日起,对未依法调整组织形式、组织机构等并办理变更登记的现有外商投资企业,市场监督管理部门不予办理其申请的其他登记事项,并将相关情形予以公示。

需要指出的是,尽管《外商投资法》和《实施条例》均明确规定,自其施行之日起,“外资三法”及其实施条例、细则同时废止,但除国务院制定的实施条例、细则外,在外商投资领域还存在大量部门规章、地方性法规、地方性规章、司法解释等规范性文件,既不宜一体废止,又难以在短时间内一一筛选甄别。为此,《实施条例》规定,202011前制定的有关外商投资的规定与《外商投资法》和《实施条例》不一致的,以《外商投资法》和《实施条例》的规定为准,从而创造性地解决了这一难题,为相关制度的进一步整合与完善赢得了时间。

创新性制度与既有制度衔接的典型例子则是外商投资企业投诉工作机制与行政复议、行政诉讼的衔接问题。《外商投资法》第26规定建立外商投资企业投诉工作机制,外商投资企业或者起投资者认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益的,可以通过该机制申请协调解决,也可以依法申请行政复议、提起行政诉讼。从该条规定看,外商投资企业投诉工作机制与既有行政复议、行政诉讼制度之间是“或”的关系,当事人可以任选,前者并非后者的前置程序;但尚不确定的是,两者可否同时进行,即当事人如果选择投诉机制,是否必须等协调有结果以后才可申请行政复议或者提起行政诉讼。对此,《实施条例》进一步明确,外商投资企业或其投资者通过外商投资企业投诉工作机制申请协调解决有关问题的,不影响其依法申请行政复议、提起行政诉讼。这就澄清了上述疑点,使得两者之间的逻辑关系更加严谨。

 

评价与展望

《外商投资法》是因应国际国内形势变化和现实需求,对既有外商投资法律制度进行整体性、根本性变革的“大手笔”,所涉范围广泛、事项众多、问题复杂。加之时间紧迫,从公布到实施只有9个多月的时间,要在有限时间内制定一部全面的实施条例,殊非易事。就此而言,《实施条例》的水平和贡献可圈可点。总体而言,《实施条例》在《外商投资法》基础上,强化了内外资一致、强化了投资促进和保护、强化了相关法律责任,符合推进国家治理体系和治理能力现代化的总目标,成为新一轮高水平对外开放更加有力的法治保障。

值得一提的是,相较于司法部2019111公布的《外商投资法实施条例(征求意见稿)》,正式版《实施条例》作出了大量实质性的修改和补充,包括新增“法律责任”一章,明确当事人选择外商投资企业投诉工作机制不影响其同步诉诸行政复议或行政诉讼,以专条补充提及外商投资安全审查制度,取消关于建立知识产权侵权惩罚性赔偿制度、将存量外商投资企业的“合规过渡期”延长半年等与上位法有冲突之嫌的规定,对社会各界的意见和建议给予了充分回应。这在既往立法实践中颇为罕见,既表明了此次条例制定工作的重要和艰巨,也体现了征求意见流程的意义和价值,值得肯定。

但与此同时,《实施条例》也存在一些有待改进和完善之处。“投资”的定义就是一个突出的例子。《外商投资法》第2条规定,外商投资是指外国投资者直接或者间接在中国境内进行的投资活动”。此处的“间接”所指为何,语焉不详。特别是考虑到实践中“外商投资”通常是“外商直接投资”的同义语,“间接”的涵义就更有必要加以明确。实际上,对于“间接投资”至少可以有三种理解:一是以协议控制形式(通过系列协议而非直接控股对公司进行实际控制,以VIE结构为典型代表)进行的外商投资;二是对非控制性权益(如一定比例以下的股权、无投票权优先股等)进行的投资,即通常所说的“证券投资”;三是外商投资企业境内再投资。《外商投资法》中的“间接”究竟指向的是哪种或者哪些情形?学术界和实务界本来期待《实施条例》作出回答,但遗憾未果。

另一个例子是政策承诺。诚然,如上所述,《实施条例》对《外商投资法》关于政策承诺的规定作出了细化,禁止地方政府巧令名目改变或违反政策承诺,并规定了与此相关的责任追究。但一个仍然有待解决的问题是:超越地方政府或其有关部门法定权限的政策承诺,其法律效力和法律后果如何?例如,外国投资者、外国投资企业能否以“法定权限”(如政府部门的三定方案)属于政府内部事项、投资者无从知晓和判断为由,基于类似民法上“表见代理”的法律原理,要求地方政府或其有关部门继续实际履行相关承诺?还是说,这种情形下投资者只能请求赔偿?进而,赔偿又应当依据何种标准,与“因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺”时的补偿标准是否应当有所不同?这些问题《实施条例》均未涉及,只有留待《外商投资法》实施和适用的实践去进一步回应了。

 

作者:廖凡,中国社科院国际法所科研外事处处长、研究员。

来源:本文原载于《经济参考报》2020114日第8版,发表时有删节