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新中国刑法学70年的变化与展望

作者:张志钢

 

新中国成立70年来,刑事法治建设取得了举世瞩目的成就。新中国刑事法治建设可以为三个历史阶段,即基本无法可依的无刑法典时期(新中国成立至1979年刑法实施)、1979年刑法典实施时期1979年刑法实施至1997年刑法生效)、1997年刑法典实施时期1997年刑法典实施至今)刑法学的发展与我国刑事法治建设同步共进具有鲜明的时代印记和时代特色因而刑法学70年的发展脉络需要置于国家刑事法治建设的大背景中来考察

 

刑法典时期的刑法学

1949新中国成立至1978年30年时间,中国没有制定一部统一的刑法典,而是根据国家建设的需要先后制定了一批单行刑法。但单行刑法覆盖面不大,实践中“主要依靠政策办事”。这就导致“刑法的适用,随政治形势而变迁;刑法学的研究,以符合立法和实际需要为原则”。在没有刑法典的时期,刑法学作为工具沦为恣意多变的对策法学,具有独立理论品格的刑法学研究成为一种奢侈品。需要指出,1949年10月新中国建立后的整个制度建构、经济发展和学术思想的资源选择了借鉴和倚重苏联模式。刑法学同样如此这一时期对《苏联刑法总论》《犯罪构成的一般学说》为代表的苏联著述翻译、借鉴和吸收,为接下来的刑法立法和刑法研究打下了基础。

 

1979年刑法典时期的刑法

1979年刑法典颁行实施,宣告了新中国无刑法典的时代结束,中国刑事法治建设进入一个新的历史时期。1982年司法部统编刑法教科书《刑法学》出版,对1979年刑法典条文进行体系性理论性阐释这是该时期刑法理论的重大成果,在此基础上,滥觞于苏联的四要件犯罪构成理论成为通说(同时几乎是唯一的学说不仅影响了几代刑法学人,至今在司法实践中具有强劲生命力。

尽管1979年刑法典从起草准备到出台断断续续经历了20多年,但从1978年法制恢复重建1979刑法典颁行出台的时间却“极为短暂”。可以说1979年刑法是立法经验不足和立法时间仓促下草就的一部粗放型刑法典。这部刑法典一遭遇改革开放对我国经济发展与社会结构所带来的急剧变化,旋即呈现出明显的不适应性全面系统地修订工作刑法颁行不久,即已迫切必要。事实上,1988年《七届全国人大常委会工作要点》明确将刑法典修改列入立法规划。在此背景下,刑法学研究的任务和重心就在于如何完善和修改刑法——即侧重于立法论的研究。刑法立法论的研究围绕立法机构刑法修改的需求和节奏展开,重要的研究成果体现在79年刑法颁行后的25个单行刑法并最终汇流1997年刑法典。这一时期的研究主要围绕以下三个至今尚有深刻影响的议题展开:(一)是否立法明文规定罪刑法定原则原则(废除类推)是否承认单位作为犯罪主体,(是否废除死刑以及如何限制死刑适用1997年刑法典明文规定了罪刑法定原则承认单位犯罪。罪刑法定原则是法治原则刑法中的具体体现单位犯罪的立法规定走在时代前列。尽管1997年法典未废止死刑,但死刑存废之争和限制死刑适用的研究,为坚持少杀慎杀” 司法理念的落实以及《刑法修正案(》《刑法修正案(》减少死刑罪名提供了重要的理论支撑这一时期是刑法学研究刑法学者影响我国刑法立法的黄金时代。

立法论研究之所以可能,除了1979刑法不适改革开放所引起的经济与社会结构急剧变迁现实需求外,也源于随着改革开放欧美标准进入——外国刑法(不仅成为法律比较的参照,成为评判中国刑法(应否修改与如何完善标准。由此,形成了颇为流行且屡试不爽的学术研究模式:“某制度的立法沿革——某制度立法的国别介绍——某制度在中国刑法中的缺陷与困境——国外某制度的借鉴与立法完善建议”。这种比较刑法研究中的拿来主义,在短时间内极大地推动了我国刑法立法的完善。同时这种研究模式中断数十年外国刑法刑法理论尤其是德日刑法也间接或直接渐次引入中国刑法学单一学说的垄断局面开始松动,学术争鸣的土壤和理论资源已初步具备。

 

1997年刑法典颁行至今的刑法学

1997年刑法典,是新中国历史上最完备、最系统、最具有时代气息并且具有里程碑意义的刑法典”。1997年刑法典的成熟甚至早熟缘于制定1997年刑法典时改革开放已经如火如荼进行了近20年,除了有这些年来所积累的丰富立法技术和司法经验外,受益于刑法学者“立法建议在智识层面的贡献1997年刑法典颁行之后以刑法规范为依据的刑法教义学(刑法解释)是刑法研究的主要任务——以司法为中心的研究——尽管1997年颁行至今已通过十个刑法修正案。对刑法修正的建议,当然属于立法论的内容这也说明司法论导向的刑法研究成为常态,并不意味着一味否定、贬低甚至排斥立法论的研究。事实上,在1979年刑法实施时期同样存在刑法解释学的研究。

理论继受层面,伴随着国外求学访学的刑法学者对德日为代表的的刑法理论知识谱系的引入宣扬,我国刑法理论进入多元竞争时代。理论竞争最具代表性首先是以苏俄刑法四要件犯罪构成理论传统平面理论)和德国、日本三阶层犯罪论体系(阶层理论)之间辩驳,其次是结果无价值论与行为无价值论较量最后是实质解释形式解释论之间的争论。这些论证尚在持续,我们可以不同的层面观察。影响最大持续最久、波及范围最广当属传统平面理论与日阶层理论的论争。这场争论犯罪论为核心的刑法知识体系是否应转型焦点,潜存着以国别为底蕴理论知识谱系在方法论层面的较量。行为无价值与结果无价值的攻防,多存在于继受日本刑法学的学人间。这场继受理论色彩明显的争论,全方位展示了理论竞争如何推动研究的一致性精致性——好的说理应该是在某一特定立场下一以贯之地展开论证。形式解释论与实质解释分歧,源于我国不同学者对罪刑法定原则不同理解以及刑法社会功能的不同定位该争论如何影响刑法和刑法学是开放性的。这三个层面的理论竞争超脱于某一特定刑法问题,而关涉到整个刑法体系性的思考;尽管争论本身都不得不借助于域外理论资源但理论竞争本土化色彩越来越浓理论竞争者主体性意识也越来越强.在理论竞争中形成的共识是,理论讨论应服务于中国本土的司法实践。

刑法理论的累积和裁判文书公开,使刑法理论积极回应引导司法成为可能。借助疑难案件的研究引导司法最为典型,通过对邓于姣案、于欢案等案件持续讨论展开对对正当防卫的成立条件,有效地纠正实务部门对正当防卫制度的理念和把握尺度这是刑法研究推进我国刑事法治建设的生动例子。同时依托于实务部门案例指导制度,也使体系研究的基础上进行问题导向的刑法思考范式初露端倪。

 

回应新时代要求的未来刑法学

新中国的刑法学始终与法治建设进程携手并进。仰赖于刑法典的较早较完善的制定,刑法学一直走在我国部门法学的前列。1979刑法典孕育的背景是改革开放前夕的思想解放运动是改革开放恢复法律制度建设的重要组成部分。1997刑法典颁行的同一年,党的十五届全会提出“依法治国,建设社会主义法治国家”。如今,在进入全面依法治国和全面对外开放格局的新时代刑法学自觉回应新的时代要求未来刑法学应至少做到以下几个方面:

(一)兼顾刑法国际性本土化研究全面对外开放的时代,强调刑法学应致力于解决本土问题并不意味排除具有具有世界性的刑法理论,反对的只是为了引进理论理论;在比较基础上的鉴别和吸收同样是理论自信的表现这是比较(刑)法的价值和任务,我国刑法学取得快速发展的重要原因。同时,在中国进一步深化开放,尤其是中国积极推动的“一带一路”国际合作背景下,国际法视角对于刑法研究的重要性就更为凸显“既会影响我国外交战略转型所需的国内法制的配合,又会影响我国的国家利益和国民利益的有效保护,还会影响我国在参与国际法治建设方面的正面形象

兼顾刑法的体系性和问题研究。全面依法治国的时代,实践导向刑法研究是必要性,这是正义得以具体落实到个案追求具体法治的当然要求问题导向研究不应一味追逐追逐热点新兴问题,排斥刑法的体系性追求。体系性维系法的安定性关键保证,也是维系刑法学理论品质的基本标识

(三)兼顾刑法立法论与刑法解释论研究。刑法解释是沟通立法与司法的桥梁,刑法知识生产的常态,因而也是刑法知识的主体。因此,刑法学研究应假定现行法秩序大体上是合理的,在具体的细节上,以逐步进行的工作来实现‘更多的正义’”但在科技快速进步和社会急剧转型的时代如果刑法立法落后落伍于时代就应当进行立法作业这需要刑法学者了解自然科学(技)政治学、社会学等相关知识,形成跨学科的视野,以及时回应社会变迁和社会观念变化产生的立法供给要求。

 

 

作者:张志钢中国社会科学院法学研究所助理研究员。

 

来源:《人民法院报2019年12月5日6版,链接