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清末商事立法研究

作者:徐立志
 目次
一、清末商法产生的历史动因
二、商律及各项商事法规的制订和颁行
三、清末商法的内容来源
四、清末商法的实施
五、对清末商事立法的评价
 
 
    清政府在其统治的最后十年中,先后制订了三部商律和若干单行商事法规,其中有的颁行后即在当时的社会生活中发生了作用。清末商法作为中国近代最早的商事立法,在近代法史上占有比较重要的地位,一开始就为一些学者所注意[1]。几十年来学术界许多论著都对其有所涉及,但一直未见有全面系统的研究成果发表。笔者1980年代读研究生时,曾在导师韩延龙教授的指导下,对清末商法作过一点研究,近年在研究其他课题时又接触到这方面的问题,本文谨就这段立法的主要方面作一稍有系统的考察。
 
    一、清末商法产生的历史动因
    中国古代国家立法中没有商法,进入近代后在很长时期内,商法也未出现在清朝的立法中。商事立法之所以在20世纪初被提上国家立法的日程,且在不长的时期内形成一定的规模,有多方面的原因。
    首先是社会经济结构的变化,产生了对商事立法的需求。雅片战争后中国社会的一个很大的变化,就是在传统的手工业大批破产和东南沿海地区自然经济瓦解的同时,近代工业产生和发展起来。自十九世纪六十年代起,清政府和一些官僚、地主、商人便开始投资近代工业,到1900年,国内已有各种类型的资本主义企业570家,其资金总额达6900余万元。[2]其中规模大者拥有资金二、三十万元,规模小的资金一般也在万元以上。由于这些企业是在外国资本的刺激和影响下,越过工场手工业阶段产生和发展起来的,因而一开始组织水平就比较高,多数相当于合资有限公司和股分有限公司[3],企业的内部关系和外部关系较为复杂,从而要求有相应的法律来加以调整。但当时通行的《大清律例》和《户部则例》中,仅有关于市场管理和一般钱债关系的规定,不能满足需要。除此之外,各种公司“所资以维护而监督之轨范,最初不过有交涉之约款、磋订之合同、试办之奏咨、批准之招股章程、内部之办事细则。”[4]关于公司的法律地位、公司的种类、公司的设立与登记、公司的内部关系与外部关系、公司的合并与解散等均无统一的法律规定。各企业在其经营活动中,只能沿用传统的商业习惯,以信用为主。于是各种投机取巧、弄虚作假之徒便应运而生,虚设公司行铺、卖空倒骗之案一再发生。有的甚至“朝集股本,暮既卷逃;昨方下货,今已移匿栈单房契,轻赉远遁。於是倒盘贬价,弊端百出,贻害无穷。”[5]同时由于各种公司的法律地位不明确,不仅给官办、官督商办企业排挤、压制商办企业提供了有利条件,而且给贪官污吏的敲诈勒索造成了可乘之机。“遇有铺户倒闭,追比涉讼,胥吏需索,以致商贾观望,难期起色。”“甚至报完关税,多所需索,商船验放,到处留难。遇有词讼,不能速为断结,办理不得其平。以至商情不通,诸多阻滞。”[6]另外,中国公司缺少法律保护的状况也加剧了其在与外国资本竞争中的劣势。总之,清朝立法的缺失对资本主义工商业的发展极为不利。如果说,在鸦片战争前,工商业中的传统习惯和旧法律中关於市场及一般钱债关系的规定尚足以调整简单商品生产和商品交换的话,那么鸦片战争后,随着资本主义近代企业的产生,这些习惯和法律规范无论如何是不够用了,社会经济的发展迫切地要求有新的立法与之相适应。
    其次是清政府政策的变化,使社会对商法的需求有了被满足的可能。清朝前期的统治者继承战国以来历代统治者实行的“重农抑商”政策,雍正明确宣布:“农为天下之本务,而工商皆其末也”;[7]乾隆则表示:“欲使天下之民,皆尽力南亩”。[8]鸦片战争后,在外国的列强的冲击下,统治阶级中一部分人逐渐认识到,仅靠农业不足以富国强兵,要对抗“船坚炮利”的洋人,防止利权外溢,还必须发展近代工业。但开始他们的注意力主要集中在军事工业上,因此便有以发展近代军事工业为中心的“洋务运动”出现。“甲午战争”的失败,宣告了“洋务运动”的破产。战后,各帝国主义国家通过《马关条约》取得了在中国通商口岸投资设厂,“制造一切货物”和向中国进口机器设备的特权。面对国家主权的进一步丧失和民间设厂自救的强烈要求,清政府不得不进一步改变对工商业的政策。农商并重,私人工商业与官办军事、民用工业并举,逐渐成为清廷各主要集团一致的主张。因而以慈禧为首的实力派在绞杀了戊戌变法之后,并未废除维新派实行的工商政策。戊戌变法失败后第二年(1899年),两江总督刘坤一奏:“臣遵奉谕旨在上海设立商务总局,派委员绅经理,并筹办农工矿路各学情形已经奏明在案。旋派在籍翰林院修撰张謇,湖北补用道刘世珩等驰赴上海设局开办,选举丝茶各业世商严信厚等为商务总董,分饬所属各举分董,考求地方物产所宜,贸易兴衰之故,广劝绅富自行设厂制造土货,以冀挽回利权。并令立商学以广见闻,蒉商律以资比例,设商会以联心志,撰商报以广见闻。数月以来,商情颇形踊跃”。[9]设立农工商总局、创办实业学堂、鼓励私人办实业,均为戊戌新政。可见,戊戌变法时推行的工商政策并未因变法失败而告中断。这样,在一定条件下,商事立法就有可能作为推行新工商政策的举措而被提上日程。
    而清末的变法大势,则为商法的产生提供了直接的动力和环境。中国是具有粘性结构且有着大一统传统的国家,即使是局部的变化,也需要有全局的大势,法律方面的变革尤其如此。清末至戊戌维新时期,变法大势已经形成,后虽“六君子”被诛,而大势已不可逆转。因而时隔两年,亲手绞杀戊戌变法的慈禧在内外交困之际也走上了变法的道路。光绪二十六年十二月丁未(1901年1月29日),发布了“欲求振作,当议更张”的变法上谕。[10]此后十余年间, 清政府制订和推行了一系列旨在追随西方、模仿日本、求富求强、抵制革命、巩固统治的新政。在经济上提出“振兴实业”的口号,实行奖励工商业、奖励发明、保护华侨、引进和推广国外先进技术等有利于发展近代工商业和农业的措施。在政治上提出实行“预备立宪”,起草宪法,设立带有民意机关性质的资政院和谘议局,同时废除科举,进行官制改革, 并实行地方自治。在法律上打破传统的法律体系,实行实体法和程序法分立,模仿大陆法系,制订和颁布一系列新法,同时对一时难以废除的《大清律例》作较大的修改。在司法制度上,实行司法和行政分立,建立新的司法审判机构和审判制度,改革狱政,创办罪犯习艺所和模范监狱。在军事上废除绿营,创办新式陆军,并相应设立新的军事机构。在教育上废除旧体制,推广新式学堂,模仿西方国家,建立新教育体制,并大量往日本和欧美各国派遣留学生,培养各种实用人材。在社会风俗方面,废除关于满汉通婚和财产往来的禁令,放松对妇女的束缚,提倡剪发易服、女子放足,并举办女子学堂和女子工厂。总之,变法的内容十分广泛,许多戊戌变法中提出而未能实现的主张,都在这次变法中成了现实。[11]商事立法就是在变法大势的推动下,作为变法的一项内容而出现的。
    在清廷决定变法、发布变法上谕后的第二年二月(1901年3月),出使俄奥国大臣杨儒在给朝廷的奏章中就提出了制订商律的主张。他认为,自海禁大开,中外互市以来,中国在对外贸易方面一直处于劣势。其所以如此,主要是由于“彼有商学而我不讲,彼有商会而我不兴,彼且有公司以集资,国家为保护,故中国商货出口不敌进口,互市以来,彼愈富而我愈贫。”为了改变这种局面,“亟应订商务之律,设商务之局,遍询商家之疾苦不便而善谋补救,博访商家之盈虚利弊而为主持”。[12]同年六月,两江总督刘坤一、湖广总督张之洞在第三次会奏变法事宜中也提出了同样的主张。他们认为,缺少商律是中国工商业未能振兴,利权为外人所夺的重要原因。“互市以来,大宗生意全系洋商,华商不过坐贾零贩。推原其故,盖由中外懋迁,机器制造,均非一、二人之财力所能。所有洋行,皆势力雄厚,集千百家而为公司者;欧美商律,最为详明,其国家又多方护持,是以商务日兴。中国素轻商贾,不讲商律,於是市井之徒,苟图私利,彼此相欺,巧者亏逃,拙者受累,以故视集股为畏途,遂不能与洋人争衡。况凡遇商务讼案,华欠洋商,则领事任意需索,洋欠华商,则领事每多偏袒,於是华商或附洋行股分,略分余利,或雇无赖流氓为护符,假冒洋行。若再不急加维持,势必至华商尽为洋商之役而后已。必中国定有商律,则华商有恃无恐,贩运之大公司可成,制造之大工厂可设,假冒之洋行可杜……十年以后,华商即可自立,骎骎乎并可与洋商相角矣。”[13] 
    这些议论,虽对商法的作用估计得未必恰当,但基本道出了在外国资本加紧对华侵略和中国近代工业有一定的发展的情况下制订商法的必要性。由于刘坤一和张之洞久为地方大员,深受朝廷器重,因而他们的建议很快被朝廷所采纳。光绪二十八年二月(1902年3月),最高统治者发布了“近来地利日兴,商务日广,如矿律、路律、商律等类,皆应妥议专条”[14]的上谕,商事立法遂作为法律改革的一项任务被列入日程。
  
二、商律及各项商事法规的制订和颁行
    清末的商事立法,按其发展情况,大致可分为两个阶段。第一阶段从光绪二十九年(1903年)到光绪三十三年(1907年),主要是根据当时的需要,制订和颁行一些应急的法律,法规。由于主管法律改革的修订法律馆光绪三十年才成立,且设立之初,下属机构来备,除修改当时通行的刑律及为制订新律做一些准备外,无力顾及其他。因而这一阶段的商事立法主要由光绪二十九年七月(1903年8月)设立的商部负责。其间所订商法如下:
    1、《钦定大清商律》,关於这部商律的制订经过。光绪二十九年十二月初五日(1904年1月21日)商部呈报该律的奏章中叙述得十分清楚:“窃臣载振於光绪二十九年三月二十五日奉上谕:通商惠工,为古今经国之要政,急应加意讲求。著派载振、袁世凯,伍廷芳先订商律,作为则例等因钦此。仰见朝廷慎重商政,力图振兴之至意。维时伍廷芳在上海会议商约,臣载振曾与函商,先将各国商律择要译录,以备参考之资。旋於七月十六日奉旨设立商部,伍廷芳复承简命,补授臣部侍郎,於八月来京。臣等与之公同筹议,当以编辑商律,门类繁多,实非尅期所能告成。而目前要图,莫如筹办名项公司,力祛囊日涣散之弊,庶商务日有起色,不致坐失利权。则公司条例,亟应先为妥订,俾商人有所遵循,而臣部遇事维持,设法保护,亦可按照定章核办。是以赶速先拟商律之公司一门,并於卷首冠以商人通例,…兹将商律……缮具清册,恭呈御览”。[15]同年闰月,该律於奏准后颁布使用。
由保存在《大清法规大全》、《大清光绪新法令》及清刊单行本中该律的原文可知,这部商律由《商人通例》和《公司律》组成。其中《商人通例》9条,分别规定了商人的意义和条件以及妇女经商、商号、商业账薄等方面的问题,具有商法总则的性质。但内容很不完备,一般商法总则中常有的法例、商业登记、商业使用人、商业代理人等方面的规定都付缺如。《公司律》131条,分为公司分类及创办呈报法、股分、股东权利名事宜、董事、查帐人、董事会议、众股东会议、帐目、更改公司章程、停闭、罚例等十一节。内容较为筒略,关於合资公司的设立,内部关系与外部关系,解散与合并,以及合资有限公司的资本额,股东的责任,股分有限公司的认股等许多重要问题都无具体规定。但它毕竟是中国第一部独立的商法,颁行后—直使用到民国三年(1914年),北洋政府颁布新的商人通例和公司条例后,方告失效。在中国商法史上占有重要的地位。
    2、《破产律》。由商部起草,脱稿后送沈家本、伍廷芳共同商定,于光绪三十二年四月(1906年5月)奏准颁行。全律分呈报破产,选举董事,债主会议、清算帐目、处分财产、有心倒骗、清偿展限、呈请销案,附则等九节,计69条,比较筒略。颁行后不久,因上海钱业元大亨等所请,宣布第四十条(关於经手帑项公款的商家倒闭的规定)暂缓实行。第二年十月(1907年11月),农工商部又奏:“……嗣经各省商会迭次呈称,中国现时商智尚未大开,商业亦未齐同,恳请暂缓实行各等情。查,修律大臣沈家本等奏颁刑事民事诉讼法各省均未实行,而破产律与诉讼法实属互相关合,自应—律办理,现在宪政编查馆奏明设馆修订法律,特派专员编纂民法、商法诸法典,此项破产律应由臣部咨送法律馆统筹编纂,以免抵触”得旨:如所议行。[16]许多论著据此认为该律已于光绪三十三年十月归于废弃。[17]其实不然。宣统二年十二月(1911年1月)法部在给修订法律大臣的—个咨文中说:“据黑龙江巡抚电称,现行刑律诈欺官私取财门内载,各直省商民开设公司钱铺等项有侵亏倒闭者,计数论罪,数至万两以上者,发新疆当差。查与前颁破产律第六节有心倒骗者科罪仅至三年以下之监禁轻重悬殊。现行刑律暨破产律均系钦颁,遇有此项讼案,应援用何律科断,请部示复等因前来。……本部未便卒复,自应片请贵大臣核明,严复过部,以便转咨该督可也”,[18]可见,由于农工商部的奏章措词含糊,未明确提出《破产律》停止使用,因而有的地区仍在施行。
    3.《公司注册试办章程》。商部订,光绪三十年五月(1904年6月)奏准颁行。共18条,分别规定了公司及各种行铺注册的效力以及注册时所必备的手续,注册的程序和办法等,内容较为简单。
    4、《商标注册试办章程》,《商标注册试办章程细目》,商部订,光绪三十年六月(1 9 0 4年7月)奏准颁行。其中章程25条,细目23条,关於商标注册的机构,程序,具体手续,商品分类,不准注册商标及侵犯商标的处理均有规定,内容较为完整。
    总之,由于时间仓促,缺乏必要的准备,这一时期所订法律法规大都比较简略,而且门类不全,不能满足需要。光绪三十三年后,经过官制改革,商事立法改由修订法律馆负责,主要法典由修订法律馆主持起草,各单行法规仍由有关部门拟订,经宪政编查馆和资政院审议后,请旨颁行。分工及程序都较为合理,加之有了几年商事立法的经验,因而所订法律趋向成熟。
    这一时期颁行的商事法规有以下几部:
   1、 《运送章程》。农工商部起草,原称运输规则,宣统二年八月(1910年9月)奏交资政院议。资政院在审议过程中改为现名,并将条目由58条减为五56条。其中正文54条,分为总则,运送承办人,运送营业者三章;附则2条。於宣统二年十二月(1911年1月)奏准颁行。该章程比较详细地规定了运输业中运送人和运货人及旅客间的权利义务关系,大约相当于当时外国商行为法中有关运送营业的部分,是一部比较成熟的单行法规。
    2、银行则例。光绪三十四年正月(1908年2月),度支部奏准颁行银行则例四种:《大清银行则例》24条、《普通银行则例》15条,《殖业银行则例》34条,《储蓄银行则例》13条,均较为简单,
   3、《银行注册章程》。度支部订,共8条,分别规定了官办、官商合办、商人独办,商人合资、商人集股等各种银行的注册办法及注册时所应声明的事项,於光绪三十四年六月(1908年7月)奏准颁行.
    4、《大小轮船公司注册给照章程》。邮传部宣统二年三月(1910年4月)奏准颁行,共20条,规定了各种轮船公司的注册手续及办法,较为简单。
    这一时期未及颁行的商法草案有:
    1、 《商律草案》(亦称《志田案》)。光绪三十四年八月(1908年9月),修订法律馆聘请日本法学博士志田钾太郎、小河滋次郎、法学士松冈义正为顾问,协助编纂各项新法。自宣统元年(1909年)起,志田钾太郎负责起草的商律草案陆续脱稿。该草案共分五编:
    第一编总则,下分法例、商业、商业登记、商号、营业所、商业帐薄、商业使用人、商业学徒、代办商等九章,计103条。
    第二编商行为,下分通则、买卖,行销营业,承揽运送业、运送营业、损害保险营业、生命保险营业等八章,计236条。
    第三编公司律,分六编十六章。第一编总则,下设法例、通则二章;第二编合名公司,下设设立,内部之关系、外部之关系、股东之入股及退股、解散五章;第三编合资公司;第四编股分公司,下设设立、股分、股东总会、董事、监查员、会计、公司债、定章之变更、解散九章;第五编股分合资公司;第六编罚则;共312条。
第四编票据法,分三编十五章。第编一总则,下设法例、通则二章;第二编汇票,下设汇票之发行及款式、票背签名、承诺、代人承诺、保证、满期日、付款、拒绝承诺及拒绝付款之场合执票人之请求偿还权、代人付款、副票及草票、汇票之伪造变造及遗失、时效十二章;第三编期票,下设期票一章;共94条。
    第五编海船律,分六编十一章。第一编总则,下设法例、通则二章;第二编海船关系人,下设所有者、海员二章;第三编海船契约,下设运送物品契约、运送旅客契约、保险契约三章;第四编海损,下设共同海捐、海船之冲突二章;第五编海难之救助;第六编海船债权之担保,分法定债权、抵当权二章;共263条。
    全律合计1008条,体制严谨,内容周详,但有不少脱离中国实际之处。由于该律是按照商法典的规模和要求来编纂的,因而起草过程较长,至辛亥革命爆发,尚未全部完稿。已完成者中有些也未经修订法律馆审核,因而均未颁行。[19]
2、《改订商律草案》,由于材料缺乏,关於这部草案的拟订经过,一直不够清楚,有关论著在提到这部草案时,往往措辞含糊,一带而过。保存在第一历史档案馆的宣统二年十一月二日(1911年1月2日)农工商部呈报该案的奏折,为我们弄清这一问题提供了重要线索。该折写道:
    “臣部于本年五月三十日具奏商法编订需时,拟就前订公司律重加修订,作为暂行章程—折,奉旨依议钦此。八月十一日具奏拟订保险、运输规则,请旨交议折内声明,商业虽有区别,而主要不外乎商人与公司二者,必先定商律总则、公司二编,而后商行为有所附丽等语各在案。近数月间臣等督饬司员赶速办理,谨将办理大要为我皇上缕晰陈之。……中国至光绪二十九年奏定商律商人通例、公司二编,学者於通例之简略、商人定义之狭隘、公司分类之不明确、公司变更之无方法,不无异议。故此次於总则编规定商人及商人能力、商业注册、商号、商业帐薄、并雇佣代理商各章;于公司编则分无限公司,两合公司、股分有限公司、股分两合公司四种,於其成立、变更、解散,分别订定,博取东西各国成例,而统之以总纲,终之以罚则。正核办间,适获上海商务总会、学会暨预备立宪公会及商会百余所公呈送到《商法调查案》一书,臣等细心查核,系该会等专聘通晓商律之士,调查各埠习惯,参酌法理编纂而成,於施行实际不无裨益。当即逐条考校,参互研求,故其采择亦为独多。计总则分七章七十三条,公司分六章二百四十九条,业经钞送宪政编查馆查核在案。……相应缮具清单,请旨交下资政院会议定夺。”[20]
    可见,该案是农工商部在宣统二年五月至十一月间,为弥补《钦定大清商律》之不足,应当时之需而拟订的。起草过程中,主要参考了上海商务总会等编的《商法调查案》一书。从保存在档案中的资改院议事日程表来看,该案奏交资政院后,至少被讨论过两次。
    关於这部草案的内容,也存在着一些令人疑惑之处。目前所见该案的印本,其条数与上述奏折所说不尽相同。该本总则编分商人、商人能力、商业注册、商号、商业账薄、商业使用人、代理商七章,共86条;公司编分总纲、无限公司,两合公司,股分有限公司,股分两合公司、罚例六章。计281条,[21]总共比奏折所说多45条。之所以出现这种情况,主要是由于该案在起草和送审过程中,曾出现过不同的稿本,我们目前所见印本的原稿与奏折所说交资政院议之稿,不是同一稿本,因而条数有所不同。从目前所见印本的内容来看,该案远较《钦定大清商律》完整周密,是—部比较成熟的商律草案。[22]
    3、破产律草案。光绪三十三年农工商部奏准前颁破产律交修订法律馆统一编纂后,拟订新破产律的工作即移交修订法律馆。宣统元年,日本顾问松冈义正受法律馆委托,拟成破产法草案337条,基本模仿日本破产法,内容较为详备。
    4、保险规则草案。农工商都订,计124条,经宪政编查馆厘正后,于宣统二年八月十一日(1910年9月14日)奏交资政院议。  
    5、交易行律草案。光绪三十四年三月(1908年4月),农工商部编,曾咨送修律大臣核定。迁延数年,迄未定稿。至宣统三年八月(1911年9月),农工商部又以交易行性质近于牙行,恐此律颁行后与旧有牙行发生冲突,遂决定放弃此律,改拟整理牙行规则。未果,清亡。
清末所订商法及商法草案,主要有以上十几种,此外尚有一些琐细法规,如独资商业注册呈式、合资公司注册呈式、股分公司注册呈式及农工商部关于各处当商注册应与钱业一律用无限字样的规定等,不一一赘述。
 
三、清末商法的内容来源
    清末商法是中国最早的商事立法,本土没有可供直接继承的完整资源,其内容从何而来?未见有人作专门研究,仅一些文章和著作中有片断论述。如岛田正郎《清末近代法典编纂》一书认为,光绪二十九年颁《钦定大清商律》系模仿“诸先进国”的立法而成;志田钾太郎拟订的商律草案,除票据法外,其几部分均以日本明治三十二年(1899年)公布的商法为蓝本。朝阳大学民国十八年(1929年)编的《商人通例》讲义认为,清末商律“颇似英德折衷法系”,其中光绪二十九年颁公司律“大体与德法诸国商法及现行法近似”。该校另一为时更早的《商人通例》讲义则说,宣统二年农工商部所订商律草案“多采自日本明治三十二年之商法”。该校的《公司条例》讲义也持此说,并认为志田案“多仿於德国新商法”。
    这些论著都认为清末商法仿自外国商法。从有关材料来看,这种看法并非毫无根据。但除此之外,清末商法是否还有国内之源?均未提及。对于清末商法主要仿自何国何时之商法,说法也不一致。为了弄清清末商法的内容来源,有必要对这两个问题作一探讨。
    (一)清末商法有无国内之源
    光绪二十六年清廷决定变法时,明确宣布此次变法要“参酌中西”。二十八年法制改革的任务提上日程后,最高统治者在上谕中又重申这一方针,强调所订各法要“切实平允,中外通行”。[23]由于中国向无商法,旧刑律和其他法规中关於市场管理的条文与近代商法性质不同,难以吸收,因而商事立法要执行这一方针,必须在采择外国商法的同时,吸收和参考中国的商事习惯。清末商事立法是否贯彻了这一原则?所订各法是否吸收了本土资源?下面根据各法的不同情况,分别考察之。
    1.《钦定大清商律》
从有关记载来看,商部制订该律时,尚未进行国内商事习惯的调查。但在工作人员的遴选上,贯彻了“中西结合”的原则。光绪二十九年十二月(1904年1月)商部的一个咨文说“本年三月臣栽振钦奉谕旨编订商律,即函达前任臣部待郎伍廷芳先在上海购译各国律书,籍资采择,并以商律学系专门之学,草创经营,需员佐理,当查有兵部主事关文彬、河道候补道程遵尧、、湖南试用道卢晋恩、分省补用直隶州知州胡祥荣、分省补用知县潘斯炽、分省议叙知县陆长俊等,或通达商务,或谙习洋文,当经先后札调,随办在案。”[24]这里所谓的“通达商务”,即指熟悉中国的商情。这样的人参加商律的拟订,自然要照顾中国的商事习惯,使之在法律中得到反映。我们将《钦定大清商律》与西方主要国家的商法及中国的商事习惯作一比较,就会发现,除采自外国商法者外,该律有28条的内容与中国的商习有关,其中有的纯粹取自中国商习。
    如关於商人能力,该律《商人通例》第二、第三条规定:“凡男子自十六岁成丁后方可为商”;“凡业商者设上无父兄或本商病废而子弟幼弱,尚未成丁,其妻或年届十六岁以上之女或守贞不字之女能自主持贸易者,均可为商,唯必须呈报商部存案,或在该处左近所设商会呈明转报商部存案”。按照这些规定,只有十六岁以上的正常男子才具有完全的商人能力,妇女无论已婚或未婚,均只在特定的条件下方可为商。这与中国重男轻女,女子不得单独执业的习俗完全一致。查东西各资本主义国家,凡具有完全行为能力者均可为商,法律上设有限制。如法国1807年颁商法第二条规定:不论男女,若其年已十八,即可援照民法第四百八十七条所载之情,例准托业商贾。日本旧商法[25]第十条规定:凡有订结契约、独立负担义务能力者,均得为商。日本新商法[26]无此类积极规定,但亦无限制性的消极规定,立法旨意与旧商法完全相同。这些国家对一般妇女的经商资格,均无特别限制,《钦定大清商律》中的有关规定,显然不是由此而来。
    再如关於有夫之妇经商,《商人通例》第四条作了如下两项规定:第一,“已嫁妇人必须有本夫允准字据,悉照第三条办理呈报商部,方可为商”;第二,凡经商之已嫁妇人遇有钱债纠葛亏折等事,“本夫不能辞其责。”该条的第一项,是仿自法、日商法。法国1807年商法规定,凡妇人,若无其夫准为商并出具字据等项,不得擅行贸易。日本新商法规定,为人妻者经商必须注册。但这些国家同时又规定,有夫之妇一经丈夫许可或经注册,即取得独立的商人资格。法国商法第五条规定:凡为妇商者,即经其夫准许为商,并具有字据,则一切贸易中事物及一切帐目,即可自行主裁。日本新商法规定,为人妻者如经许为公司之无限责任股东,则关於该公司之业务,即视之为能力者。均与《钦定大清商律》该条第二项规定不同。《钦定大清商律》的规定来自中国习俗。中国古代夫妇一体,则产共同,妻子无独立地位,清末在一定条件下允许为人妻者经商,已是一大进步。但中国当时并未出现夫妇异财之制,妻子依附于丈夫的习俗亦未改变,妻子经商,只被看作是代丈夫而为,故《钦定大清商律》作此异于上述各国之规定。
    除上述情况外,《钦定大清商律》中还有一些条文,既与某些国家的商法相近,也与中国的商习相合。
    如关於商业注册,东西各国有两种制度:一为强制注册制,不论何人开办商业,均须注册,否则予以制裁;一为任意注册制,除法律有规定者外,注册与否,听当事者自便。《钦定大清商律》采取后一种制度,除《商人通例》第三条、第四条及《公司律》第七条、第十二条、第二十条规定妇女经商及合资有限公司、股分无限公司、股分有限公司必须注册外,一般商人和合资无限公司注册与否,所其自便。之所以如此,主要是由于中国素无强制登记制度,为保证国家税收,一般仅规定某种商业必须报部领贴,若突然改为强制注册制度,于商不便,故《钦定大清商律》采任意注册制度,以与商习一致。
    再如关於商号,德国和日本及葡萄牙商法都规定不论自然人之商或法人之商,均可使用商号。法国及意大利、西班牙、比利时、英国等规定,仅公司许用商号,自然人之商须用本名。《钦定大清商律》规定:凡商人营业或用本人真名号,或另立店号某记某堂名字样,均听其便。与德、日等国同。中国因文化及国家政策等方面的原因,自古就有使用商号而不用本人真名的习惯。《钦定大清商律》的规定,即由此而来。
    又如关於股分有限公司的帐目,各国均规定要定期进行结算,有关的薄册报表经监查人复核并经股东大会认可后,予以公布。如德国新商法[27]第二百六十条、二百六十五条规定:股东总会得为承认一年度的借贷对照表以及关於利益分派之决议,董事会要在新事业年度的第三个月内将前一年度的借贷对照表、损益表、关於公司财产状况的说明书以及监查人的答考一起向股东总会提出。经股东总会承认后的借贷对照表、损益表要由董事会及时在公司的公告纸上公告,不得延误。前项公告及营业报告要和监查人的报告一起予以登记。日本新商法第一百九十条、一百九十二条规定:董事会於定时总会之会日一周前,须提出财产目录、借贷对照表、营业报告书、损益计算书、关於准备金及分派利益与利息之议案於监查人。董事会提出上列书类於定时总会时,须求其承认。既经承认后,须将借贷对照表公告。《钦定大清商律》亦规定股分有限公司的帐目要定期结算,结算后要由查帐人对有关帐册进行复核,并送众股东审核。这与德、日等国的规定比较接近。但《钦定大清商律》并不规定结算帐册要予以公布。其所以如此,主要是由于中国向来商帐由管事把持,秘不外宣,以防他人探知本店底细。至公司出现后,往往有关帐薄对本公司股东都要保密,更不用说公之于众了。
    总之,《钦定大清商律》中取自中国商习的规定很多。若将《商人通例》和《公司律》相比,则前一部分中这类条文所占的比例要大于后一部分,这主要是由于中国商业历史悠久,积习较多,而公司出现才几十年,无更多的习惯可吸取。
    2.《改订大清商律草案》
农工商部拟订该案时,也未直接进行商习惯调查。但此案是在吸收《商法调查案》内容的基础上形成的,而《商法调查案》则是在调查各地习惯的基础上编成的。据该案《理由书》记载,光绪三十三年五月(1907年6月),上海商务总会移书各埠商会,约定同时进行商事调查。同年十月,全国88个商会集会于上海,汇总调查情况,讨论调查案的编写事宜,另有三十几个商会寄来了书面意见。宣统元年闰二月(1909年3月),该案公司法成,编者在叙例中明确宣布“比较各国”和“参酌习惯”是编写此案的基本原则。农工商部在采择该案时,自然会将包括在其中的一些商事习惯吸收进去,因而《改订大清商律草案》中也有一些与中国商习有关的条文。据笔者统计,该案中此类条文有三十余条,约占全案十分之一强。其中总则部分有13条,均为既与外国商法相近,又与中国商习相合者。
如关於商人资格,该案总则编第二条列举了属于商业的十四种行业,第三条在此基础上规定:除前条各行为外,凡有商业之规模布置者,自经遵章呈报注册后,一律作为商人。观其旨意,似将适用商法之商人分为两种:一为当然之商人,即从事第二条所列商行为者;一为经注册方取得商人资格,为商人者。这种规定与当时各国商法都有所不同。各国关於商人资格大体有四种制度:一为形式主义,即非经注册,不得为商人;二为实质主义,即凡以商行为为业者均为商人;三为前二种之综合,凡非商业而依商人的设备营业者,亦与商人一样,必须登记;四为前三种之综合,将商人分为四种:当然商人,因强制登记而为商人,因任意登记而为商人,虚拟商人。《改订大清商律草案》所规定的第一种商人,与外国商法中的当然商人同,第二种商人与各国商法中规定的经注册方可为商者不尽相同。各国所规定的注册为强制注册,而该案规定的注册为任意注册,即注册与否,听其自便,唯不经注册,不能取得商人资格,对其不适用商法而已。之所以有这样的不同,主要是由于中国素无强制注册的习惯,该案参酌中国商习,自不能以强制注册束缚之。
    再如“商业使用人”一章中,关於商业学徒的修业年限不作强制规定,仅规定“修业期间以修业契约定之,若契约未经确定时,则依各业之规约或各该地方之习惯定之”,给当事者以自行掌握的空间。查各国关於这个问题有几种不同的规定,有的规定具体年限,如日本开始定为十年,后改为七年;有的不规定具体年限,如德国此事委之以契约,契约不载者,或征之于各业,或听之於各地。该案之所以与德国法同,主要是由于我国幅员辽阔,各地习惯差异较大。当时一般商业学徒修业期间为六年,即俗谓之帮三年,学三学,而所订契约,仍随双方之意思,没有固定之规,故该案亦不作统一之规定。
    该案《公司编》中此类条文的情况,与总则编同,均为既与外国法相近又与中国习惯相合者。
    如关於无限公司的成立要件,第九条规定:凡二人或三人以上创办无限公司,须公同订定议据,联名签押。查东西各国的有关规定,德国及德国法系的国家,因不认无限公司为法人,故此种公司的成立,不必要书据及他种一定之程式,仅由当事人依意签订契约即可。法国及法国法系诸国,以无限公司为法人,规此种公司之设立,必有订立之合同或官薄之注册,二者必具其一。日本新旧商法则参酌其间,规定无限公司订立合同,即可成立。我国旧例,凡合伙开张营业及合股开设公司,均立有合伙议单或合同议据及应共同遵守的章程,合伙人或股东均须在上面签押。该案兼取日本商法及我国商习,故有此规定。
    再如关於无限公司的合并,第五十八条规定:因合并而消灭的公司,所有一切权利义务应归合并后存续或另立的公司承顶。由于公司合并与寻常店铺或或公司的脱售、盘卖不同,在公司财产移转归并的同时,公司股东也一起并入合并后存立的公司,因而有些国家的商法规定,无限公司合并时,有关的权利义务可作整体转移,不必象脱集、盘卖那样,一一分割交涉。如日本新商法第八十二条规定,归并后存立之公司、或因归并而设立之公司,即承继其因归并而消灭之公司的权利义务。查我国商习,凡商店转移,店主往往於成交后登报声明,以往出入帐面,以后概由某号店铺收付,与某人无涉云云。於权利义务,亦作整体性转移。《改订商律草案》的规定,即是参酌日本商法,亦是吸收中国商习而来。
    又如关於无限公司的清算,该案《公司编》第七十条规定:有必要事由时,该管官厅得据利害关系人之呈请,选派资东以外之人专任或帮同清理一切。当时外国商法中,仅德国旧商法[28]有类似的规定。其余诸国关於公司解散时清理人的选任,大致有股东自为清理、由股东选任清理人清理、审判厅选任清理人三种方法,均不规定可於股东以外的人中选任。然我国商习,遇有店铺或公司清理事项,官厅往往委派地方公正士绅或商会董事协同为之,该案参酌此习,故有资东以外之人可任清理的规定。
    3.《志田案》
    修订法律馆虽委托志田钾太郎起草商律,但并未忽略对本土商习惯的调查。宣统元年正月(1909年2月)即提出为编订民商律,派员赴各省调查。[29]同年二、三月间,又拟成商习惯调查提纲,分总则、组合及公司、票据、各种营业、船舶五章,所列调查项目一百四十,甚为详细。[30]宣统二年正月(1910年2月),又提出照所拟章程派员分省调查,[31]规定各省於八月前将调查报告书交上,有些省未按期完成,修订法律馆即行文催促。[32]但由于修律计划提前,[33]修订法律馆没有来得及将调查的结果汇总融合,吸收到商律草案中去。因而目前所见《志田案》中,找不到吸收或参考中国商习的条文。
    4.其它法律、法规
    清末制订其它商事法律、法规时,有关机构也大都要进行商事习惯调查。如光绪三十二年颁布的《破产律》,就是在调查各地有关习惯的基础上形成的。该律颁行后不久,商部在致顾问官张謇及上海商会的信中说:“本部厘订此律,本为便商起见。故上年定议编纂,即先征各商会及商务议员之意见,嗣经陆续汇齐,始行参照起草。故此律大半均系采自各处条陈,唯其中有虽为中国习尚,而按之法理未甚允协者,则酌量参用各国成例,以期补偏救弊。统按此律全体,沿袭中国习惯者据多,采用外国条文者少。”[34]再如,光绪二十九年十一月颁布的《商会简明章程》中规定商业帐薄为流水帐、收支月计和总清帐三种,光绪三十一年十一月(1905年12月)商部为了对各种帐薄的格式作出具体规定,行文各省商会,要求一月内将有关习惯报来,作为拟订统一格式的参考。[35]均注意吸收中国的习惯。
    总之,清末商事立法中,多数法律、法规都吸收了中国的商事习惯,中国商习是其立法资源之一。当然,从总体上看,采自中国商习的条文毕竟为数不多,清末商法的内容主要还是来自外国商法。
    (二)清末商法主要源于何国何时之商法
    清朝进行商事立法时,各国的商法因编纂形式之不同,主要分为两大类。一类如法、德、意、奥、葡、西等多数大陆法系国家,于民法之外另行编纂商事法典,实行民商分立,史称商法典主义;另一类如英美及瑞士等国,不立统一的商法典,仅就各专门问题,颁布各种单行法规,史称非法典主义。实行商法典主义的国家,因其立法原则不同,又可分为两大体系,一为法国法系,其基本特征是按行为来确定商法的适用范围,凡属商行为,不论何人所为,皆适用商法;一为德国法系,按人来确定商法的适用范围,同属于商事活动,商人为之,适用商法,非商人为之,不适用商法。就法典构成来看,德国商法分为商人、公司及匿名组合、商行为、海商四编,关於票据和破产另立单行法。法国商法典分为商业一般、海商、破产、商事裁判四编,公司和票据均规定于第一编中。日本商法大致模仿德国法系,法典由总则、公司、商行为、票据、海商五编组成,关於破产另立单行法。
    清末商法虽未最后编定,然至清亡之时,已粗具规模。从《钦定大清商律》分为商人通例和公司二编,破产另订一门来看,一开始就采取大陆法系多数国家的编纂形式,实行民商分立,且主要仿德、日体系。光绪三十三年,编订商法的任务移交修订法律馆后,翰林院侍读学士朱福铣曾提出采英美之制,实行民商合编,未被采纳。[36]以后除各有关衙门制订的暂行法律和单行法规外,修订法律馆负责的商法即按法典规模起草。从陆续形成的草案看,该法包括总则、公司、商行为、票据、海船五部分,与日本商法典的编别同。虽该案系志田钾太郎起草,但采取这样的编别,肯定是得到修订法律馆认可的。据此可认为,清末商法在编纂形式和体系构成上,主要模仿日本明治三十二年商法。至于其具体内容主要来自何国何时之法,由于各法是在不同的时间由不同的机构拟订的,情况差别较大,很难一言以蔽之,需分别进行考察。
    1.《钦定大清商律》
    清政府制订该法时,虽未具体规定要以何国何时商法为蓝本,但自光绪二十七年张之洞、盛宣怀等提出中国法律改革应当以日本为楷模,“格物制造,取法於英美,政治法律,取法於日德”的主张时起,以日本法为各项新法的主要蓝本,已成为清廷的既定方针。[37]按说,《钦定大清商律》主要应仿自日本,但事实并不这样简单。如上所述,制订该律的主要负责人是载振和伍廷芳,栽振是宗室贵族,不懂法律,业务方面主要由伍廷芳负责。据孙文的《伍秩庸博士墓表》记载,伍廷芳自幼随父居住南洋,后迁往香港,曾担任香港政府审判厅的翻译。32岁时留学英国,专攻法律,取得大律师资格后回港,被香港当局聘为法官。以后又转回内地,入李鸿章帐下专办洋务。54岁以后,出任美国、西班牙等国的公使。60岁归国,补四品京堂衔,不久即被派拟订商律,筹备商部。从伍廷芳的经历来看,既留学英国,又先后在香港及英美法系国家任职,自然对英美法有较多的研究,当时就被看作英美法权威。由他主持拟订的《钦定大清商律》不能不带上英美法的烙印。
    从编写体例来看,各国公司法大体有两种编法,一是就公司的种类,分别规定之,如法、德、奥、匈、日本等国即是如此;二是就公司的事项,纲罗规定之,英、西、意、葡等国即如此。《钦定大清商律》分《公司律》为公司分类及创办呈报法、股分、股东权利各事宜、董事、查帐人、董事会议、众股东会议、帐目、更改公司章程、停闭、罚例各节。从形式上看,与英、意等国相近,但若详查各节内容,就会发现,其编写体例并非与英、意完全相同。除第一、第十一两节为关于各种公司的规定外,其余各节主要是关于股分公司的规定。其中第二、第三、第七、第八、第九、第十节为专门适用于股分公司者,第四、第五、第六节除关于股分公司的规定外,有些条文亦适用于合资公司及合资无限公司。虽按公司种类有所分别,但划分又不够清楚,这样一种编写体例,可说是上述二种编写体例的综合,这是《钦定大清商律》不同于以后各商律草案的一个显著特点。
    再从各条内容看,该律与英国1862年《公司法》及《模范定款》相同或相近的条文有24条,与日本旧商法相同或相近的条文有6条,与日本新商法相同或相近的条文有14条,与法国商法相同或相近的条文有5条,与德国商法相同或相近的条文有5条;另有与日本新、旧商法均同者10条,与英、美二国公司法均相同或相近者2条,与英、德、日公司法均相同或相近者5条,与英、法、日公司法和商法均相同或相近者2条,与英、日公司法均相同者1条,与英、德公司法均相同或相近者2条,与日、意公司法均同者1条,与日、德商法均相同或相近者12条,与日、法商法均相同或相近者5条,与日、葡、西商法均相同或相近者1条,与日、德、葡商法相同或相近者1条,与德、日、匈、西、瑞典有关立法均相同或相近者3条,为各国通例者17条。
    可见,仿自英、日的条文所占比例最大。不仅如此,一些带有原则性的规定也大都取自英、日。如关于公司种类,当时各国大体有四种规定:一如法、德、意、比、西、葡诸国及日本新商法,规定公司为无限、两合、股分有限、股分两合四种;一如匈、荷二国,规定为无限、两合、股分有限三种;一如英国,公司种类繁多,性质错杂,如无限责任公司、制限保证责任公司、有限责任股分公司,无限责任股分公司、制限保证责任股分公司等;一如日本旧商法,规定为无限公司、有限公司、股分有限公司三种。《钦定大清商律》规定公司为合资公司、合资有限公司、股分公司、股分有限公司四种,其中合资公司和股分有限公司与法、德等国的无限公司与股分有限公司同;合资有限公司与日本旧商法的有限公司同;股分公司与英国的无限责任股分公司同。综观其全体,既有采自法、德及日本新商法者,又有采自日本旧商法及英国公司法者,亦为英、日等国有关制度的综合。
    再如关于股分有限公司的设立,欧洲历史上曾先后出现过公立主义、特许主义、免许主义等制度。迄十九世纪末,多数国家都抛弃了上述落后制度,实行准则主义,即由法律规定公司设立的要件,凡符合者公司即为成立。按日本等国的商法规定,欲设立股分有限公司,必须有7个以上创办人,创办人要自认股分,并订立公司章程,载明法律所规定的事项。待股数招足并第一次股银交齐后,方可召集创立总会,由创办人报告创办事宜,并选举董事及监查员,成立公司。已成立的公司,须于规定的期限内向政府注册,方准开办。 英国则与此不同,在公司的设立上实行公示主义,发起人只须订有章程,向政府登记,公司即为成立。英国公司法只规定注册后6个月以内招集初次股东会,而无注册前招集创立总会的规定。《钦定大清商律》介乎日、英之间,一方面于第十八条、第二十条规定公司股数招齐后,创办人应即定期招集各股条会议,公举一、二人作查察人,检查股数是否招齐及公司成立各事是否办妥,如股东查明公司确无弊窦,应于15日内呈报商部注册;另一方面又于第二十二条规定,公司开办三月后,限于一月内由董事局邀请众股东会议,将开办事宜报告于众股东、如有紧要者,可请众股东酌夺。第十八条、二十条的规定与日本等国相近,第二十二条规定与英国相近,只是注册至开会的期限不同。《钦定大清商律》关于这个问题的规定,亦是英国公司法和日本等国商法中有关规定的综合。
    此外,关于股分公司成立时所订合同或章程的种类,认股者缴纳股金的方式、公司结帐分派股息的条件、股东会议决重大事件的方法、查察人的职务范围等问题的规定,都有这个特点。可以说,《钦定大清商律》除取自中国商习者外,其余内容主要仿自英、日公司法和商法。
    2.《改订大清商律草案》
    该案的情况与《钦定大清商律》有所不同。从编写体例来看,该案分总则和公司二编,大致相当于法国商法商业一般中关于商人和公司的部分,以及德国商法商人的身份、商业公司及匿名组合二编,日本商法的总则、公司二编。在公司编中,按公司的种类划分章节,就各种公司的有关事项分别规定之,此又与法、德、日等国商法同。从各编的章节来看,总则编分商人、商人能力、商业注册、商号、商业帐薄、商业使用人、代理商七章。与日本新商法比,少法例一章,多商人能力一章;与德国新商法比,少代理权及委员行为、商业中间人二章,多商人能力一章;差别均不很大。其公司编分为六章:第一章总纲;第二章无限公司,下设创办、公司内部之关系、公司对外之关系、资东之脱退、公司之解散、清理六节;第三章两合公司;第四章股分有限公司,下设创办、股分、股东总会、董事局、查察人、会计、公司债、更改章程、解散、清理十节;第五章股分两合公司;第六章罚例。与日本新商法比,除少外国公司一章外,其余章节基本相同。与德国新商法比,多总纲、罚例二章,少匿名组合一章,有些章的结构与德国商法也有所不同。从总体上看,该案编写体例与章节设置主要仿自日本新商法。
    就其各条内容观之,该案与日本新商法相同或相近的条文有135条,与日本旧商法相同或相近的条文有4条,与德国新商法相同或相近的条文有55条,与德国旧商法相同或相近的条文有3条,与日本民法和刑法相近的条文有2条,与英国公司法相同的条文有1条;另有与日本新商法和德国新商法均相同或相近者63条,与日本旧商法和德国新商法均相同或相近者17条,为各国通例者14条。受日本新商法影响最大。在一些带有原则性的问题上,该案的规定也大多与日本新商法同。  
    如商号可否离其营业而单独脱让,各国立法不尽相同。德国新商法和日本旧商法规定,商号只能与其营业一起脱让。日本新商法规定,商号可以离其营业单独脱让。《改订大清商律草案》总则编第二十五条规定,凡脱让商号,非为脱让之注册,不得以之对抗第三人;第二十六条规定,商号与营业一并脱让而当事人彼此并无特约时,则脱让人在十年之间,不得於同城镇乡区内为同一之营业;第二十七条规定,商人仅脱让其营业者,于同业竞争之禁止,准照前条办理。虽措辞不很明确,观其旨意,是准许商号单独脱让的。这些规定与日本新商法的第二十一、二十二、二十三条几乎完全相同,显然是自后者而来。
    再如关于公司的法律地位,各国皆认公司为法人,唯对无限公司和两合公司,德国不认其为法人。日本旧商法同德,新商法改从意、比等国,明确规定公司皆为法人。《改订大清商律草案》公司编第三条规定:凡公司均为法人,与日本新商法同。
    又如关于公司之罚则,各国规定差别很大。就其适用范围而言,有对各种公司一律适用者,如日本新商法和英国公司法的规定;有仅限一二种公司可以适用者,如德国新商法的规定。就其惩罚的对象而言,有仅罚公司办事人者,如日本新商法的规定;有连公司带办事人并罚者,如英国公司法的规定;还有于公司、办事人以外更可罚及不在公司而与所罚事项有关人者,如德国新商法的规定。就施罚的种类而言,有仅用罚金一种制裁者,如日本新商法的规定;有兼用罚金及其他刑事制裁手段者,如英国公司法及德国商法的规定。再就处罚的方式来看,有一次惩戒者,如德国及日本新商法的规定;有以一次惩戒为未足,更按日科罚,促使其依法改进者,如英国公司法的规定。《改订大清商律草案》将罚例定于公司编最后一章,规定其适用于各种公司,此与日本和英国同。其第二百八十条、二百八十一条规定惩罚的对象为“公司代表股东、创办人、董事局员、监查员及清理人”,而不包括公司及公司以外之人,此与日本同。该二条又规定处罚办法为“科以五元以上至五百元以下之罚金”、“科以十元以上至一千元以下之罚金”,亦与日本同。至制裁方式,该案无按日科罚之规定,与德国及日本同。无论从那方面看,都与日本商法相同,显系仿自后者。
    可见,无论是在章节结构,还是在律文内容上,《改订大清商律草案》均多仿自日本明治三十二年商法。除此之外,该案取自德国新商法者也较多。
    3.《志田案》
该案内容较多,各部分的情况不尽相同。
其总则编共分七章。第一章法例;第二章商业;第三章商业登记;第四章商号;第五章营业所;第六章商业帐薄;第七章商业使用人,下设通则、经理人、伙友、劳务人四节;第八章商业学徒;第九章代办商。与日本新商法比,多营业所、商业学徒二章;与德国新商法比,多法例、营业所二章,少代理权及委任行为、商业中间人三章;均有一些差别。从各条内容看,与德国新商法相同或相近者23条,与日本新商法相同或相近者10条,与日本旧商法相同或相近者2条,与日本1898年民法相近者4条;另有与德国新商法和日本新商法均相同或相近者22条,与德国新商法和日本旧商法均相同或相近者11条,为各国通例者2条;此外还有15条分别杂取英、意、西、葡、奥诸国商法。可见,该编主要仿自德、日两国新商法,其中采自德国新商法的条文所占比例要大于日本商法,为该编内容最主要的来源。
    商行为编分通则、买卖、行铺营业、承揽运送业、运送营业、仓库营业、损害保险营业、生命保险营业八章。与德国新商法比,多损害保险营业、生命保险营业二章,少以铁路运输人及货物一章;与日本新商法比,少交互计算、匿名组合、仲立营业三章。其条文情况比较简单,与日本新商法相同或相近者105条,与德国新商法相同或相近者82条,取自民法一般原则者1条,不知所出,似为志田据法理推出者11条。显然,该编主要仿自德、日二国新商法。
    海船法的情况与商行为相似,主要也是仿自德、日新商法。从结构上看,该法第一编总则,下设法例、通则二章;第二编海船关系人,下设所有者、海员二章,海员章下又分总则、船长、船员三节;第三编海船契约,下设运送物品契约、运送旅客契约、保险契约三章,运送物品契约章下又分总则、佣船契约、搭栽契约、载货凭单四节;第四编海损,下设共同海损、海船之冲突二章;第五编海难之救助;第六编海船债权之担保,下设法定质权、抵当权二章。此与德、日二国新商法都有所不同。德国海商法第一编总则;第二编船东及合资船东;第三编船主;第四编运载货物之运价;第五编运载旅客之运价;第六编典船契约;第七编均平损失,下设共同损失及特别损失、由碰撞而起之损害二部分;第八编船只遇难时之救船赏及救助费;第九编船只之债权人;第十编行海保险,下设总则、订立保险合同时开具之事实单、被保险人所负保险合同中所生之义务、担险之界限、损害之界限、损失之赔偿、注销保险合同缴还保险费七部分;第十一编法定之期限。日本商法海商编第一章船舶及船舶所有者;第二章船员,下设船长、海员二节;第三章运送,下设运送物品、运送旅客二节;第四章海上损失;第五章保险;第六章船舶债权者。相比之下,志田案似与日本法更为接近,然有些章节的设立系取自德国海商法,如海难之救助就是如此。
    从条文情况看,该编与日本新商法相同或相近者有55条,与德国新商法相同或相近者有40条;另有与德、日新商法均相同或相近者100条,与日本新商法和德国海员法均相同或相近者12条,与日、德海员法均相同或相近者2条,与英海上保险法相近者1条,与日、法海商法均相近者1条。可见德、日两国海商法是该编内容的主要来源。
    至于票据法编,与以上各编情况均不同。此编分三编十三章。第一编总则,下设法例、通则二章;第二编汇票,下设汇票之发行及款式、票背签名、承诺、代人承诺、保证、满期日、付款、拒绝承诺及拒绝付款之场合执票人之请求偿还权、代人付款、副票及草票、汇票之伪造变造及遗失、时效十章;第三编期票,下设期票一章。除总则编外,其余编、章与1910年起草、1912年通过的海牙统一票据条例非常接近。该条例篇目为:甲:汇票。第一目,汇票之发行及款式;第二目,背书;第三目,承诺;第四目,保证;第五目,到期日;第六目,付款;第七目,承兑拒绝与付款拒绝之追索权;第八目参加:(甲)一般规定,(乙)参加承兑,(丙)参加付款;第九目复本及誊本:(甲)复本,(乙)誊本;第十目变造;第十一目时效;第十二目通则。乙:本票。二者章目大致相同。其条文内容相同或相近之处也较多。该编共有94条,其中与该条例相同或相近者41条,与日本新商法相同或相近者3条,与德票据法相同者1条,与英票据法相同者1条;另有与该条例和日本新商法均相同或相近者15条,与该条例和德国1848年票据法及日本新商法均相同或相近者10条,与英、美、葡、西、瑞士、法等国票据法相同或相近者9条,为各国通例者5条。可见该编主要仿自海牙统一票据条例,[38]也参考了日、德等国的票据法。
    将以上各部分的情况综合起来,不难看出,除票据法外,志田案多仿自日本和德国的新商法,那种仅以日本新商法为该案蓝本的看法是不够全面的。
    总之,清末商法的内容来源比较复杂。清政府在制订商法的过程中,一方面以模仿西方和日本为宗旨,从日、德、英等国法律中及收了大量的内容,同时为便于实施,又采纳了一些中国传统的商事习惯。尽管二者中有主次之分,但只说清末商法仿自外国商法,而不提及国内资源,也是不恰当的。
 
    四、清末商法的实施
    如上所述,清末商法是在清朝即将覆亡的最后十年中陆续制订的,其中业经颁布者如《钦定大清商律》、《公司注册试办章程》等施行了没有,其有关情况如何?过去有人认为仅颁布而未实施。[39]考之有关史实,这种看法是不能成立的。
    (一)清末实施商法的机构
     商法的实施主要涉及两种机构,即商业登记管理机构和商事审判机构。历史上不同时期和不同国家,这两种机构的设置有所不同。近代各国这两种职能大多由法院承担,法院的设置有几种不同的方式。欧洲国家一般沿袭中世纪以来的传统,于民、刑审判机构之外设立专门的商事审判机构,其中有的如法国、意大利、比利时等,在普通法院之外,另设商事法院,专门办理商业登记和商事审判,有关人员由各地商人选举产生,均无俸禄;有的如德国,在普通法院内设商事审判庭,与民、刑庭并列,其审判采取三人合议制,由法院委派法官一人为庭长,其余二人由商会选举商人中具有一定资格、年在三十以上者,呈请政府批准后担任,亦无俸禄。日本与欧洲各国不同,不设专门的商事审判机构,商事讼案涉及刑事者,由刑庭处理,一般商案由民庭处理,商业登记由地方区级裁判所办理。
    中国古代民事法律不发达,向来没有专门的民事或商事审判机关。商法颁布后由那些机构来实施,是清政府不得不加以解决的问题。从有关材料看,作为长期实行的正式制度,清政府采取的是各国家通行的作法,以法院为商事审判机关。在有关法院的设置上曾出现过不同的主张。光绪三十三年四月(1907年5月),驻法商务随员水钧韶提出应模仿法国制度,设立专门的商事法院;[40]宣统元年(1909年),留日学生李宗藩等十六人又提出应采纳德国制度,於普通法院内设商事庭,并参照英国的陪审制,由商会选举的陪审官只认定事实,适用法律之权仍属庭长。[41]这些建议都未被采纳。宣统元年十二月(1910年1月)颁布的《法院编制法》及其附属法采取日本的制度,规定各级审判衙门中只实行民刑分理,将一般商案归入民事诉讼。但商业登记应采取什么制度,开始并不明确。《法院编制法》只规定审判衙门按照法令所定管辖登记及非讼事件,商业登记事否归审判机关管辖,没有明确规定,而法部在拟订该部暂行职掌和修改该部章程中,则提出登记事项应归法部统管。[42]后法部会同农工商部起草《商业登记章程》,才正式明确下来,该章程草案第十四条规定商业登记归地方初级审判厅管辖,未设审判厅之处由地方行政官署管辖。[43]
    可见,按清政府确定的新制,商事审判和商业注册均由审判衙门承担,在法制改革中出现的近代审判机构为实施商法的主要机关。但新审判机关的建立需要一个较长的过程,按照清政府司法改革的步骤,除个别试点地区外,到宣统二年年底,全国各省城和商埠的各级审判厅才能建立起来,商法的实施才有可能在部分地区由新审判机构承担,在此之前只能暂由其他机构办理。因而清末实施商法的机构前后变化很大,大致可分为两个阶段。前一阶段中,清政府设立和确定的商法实施机构主要有:
    1.商部
    商部是法制改革开始后,清政府出于振兴实业、挽回利权的需要,在决定制定商事法律的同时,于光绪二十九年七月(1903年8月)设立的,是中国第一个近代工商管理机构。在清朝有关人员的心目中,商部与商律有着极为密切的关系,商律最初是作为商部则例制定的。光绪二十九年三月(1903年4月)清廷在关於制订商律、筹设商部的上谕中说:“兹著派载振、袁世凯、伍廷芳先订商律,作为则例。俟商律编成奏定后,即行特简大员,开办商部。”[44]商律既为商部则例,当然要由商部负责实施。光绪二十九年八月(1903年9月)商部奏准的章程规定,该部会计司“专司税务、银行、货币、各业赛会、禁令、会审词讼、考取律师……”。[45]光绪三十二年(1906年)商部改为农工商部,该部在厘定职掌事宜及员司各缺的奏摺中又重申:“商务司掌事物如左:……农工商矿各公司暨一切提倡、保护、奖励、调查、报告、诉讼、禁令事宜……”。[46]光绪三十三年十月(1907年11月)农工商部咨报宪政编查馆的统计表中,商业诉讼表是其中一类。[47]为实施《公司注册试办章程》,商部还于光绪三十年设立了注册局,主管公司注册事宜。此外,光绪三十年设立的分驻各地的商务议员一职,也负有贯彻实施商法之责,当时奏准的有关章程规定,“商人如有设立公司,无论何项,由部批准注册后,札知商务议员,应任切实保护之责,仍遵照公司律办理”,还规定,“商人禀呈事件,如系毫未争执之事,应由商务议员设法排解,以免涉讼,其事关重大及创立公司等件均应申报本部酌核办理”。[48]总之,有关公司成立和重大商案的处理,均由商部负责,商法实施中遇到的问题也主要由商部负责解释,[49]商部为前期实施商法的主要机关。
    2.各地商会
    商会本为商界自治团体,欧洲中世纪就已出现,主要为调整内部关系,对抗外来竞争而设。以后随着各民族国家的形成和商事法律的发达,商会的性质逐渐发生变化。近代各国商会主要分为两大类,一为英美国家,实行私设组合制,视商会为民间自由组织;一为大陆法国家,实行私设官认制度,将商会作为商政咨询机关。无论何国商会,都有辅佐政府实施商法之责,如奥地利商会参与管理商业登记,德国商会参与管理交易所,英国、日本商会参与裁决商事纠纷,等等。
    中国商会的发展与欧美国家大致相同。清末商法颁布前,商界就有了一些商业公所或商务公会一类的组织,为民间私设。光绪二十九年十一月(1903年12月),商部颁布了《商会简明章程》,确定了划一之制。从该章程的规定看,清末商会采取大陆各国的制度,为民设官认的政府咨询机关。商会的职责之一就是协助政府实施商法。其章程第十五款规定:“凡华商遇有纠葛,可赴商会告知总理定期邀集各董秉公理论,从众公断。如两造尚不折服,准其具禀地方官核办”。第十六款规定:“华洋商人遇有交涉龃龉,商会应令两造各举公正一人秉公理处,即酌行剖断。如未允洽,再由两造公正人合举众望夙著者一人从中裁判。其有两造情事商会未及周悉,业经具控该地方官或该管领事者,即听两造自便。设该地方官、领事等判断未尽公允,仍准被屈人告知商会代为伸理,案情较重者由总理禀呈本部,当会同外务部办理。”第十八款规定:“商会应由各董事刊发传单,按照本部嗣后奏定公司条例,令商家先办注册一项,使就地各商家会内可分门别类缩列成册,而后总协理与各会董随时便於按籍考酌,施切实保护之方,力行整顿提倡之法……”。[50]此外,商部颁《公司注册试办章程》还规定:“凡公司设立之处业经举行商会者,须先将注册之呈,由商会总董盖用图记,呈寄到部,以凭核办。其未经设有商会之处,可暂由附近之商会或就地著名之商立公所加盖图记,呈部核办”。[51]可见,调解和处理商事纠纷,依法保护监督各商,审核公司注册呈式,为商会的重要职责,商会是政府实施商法的辅助机关。
    3.地方政府
    中国古代行政、司法不分,向来以地方衙门为审理讼案的机关。商法颁布时,新的审判机关尚未建立,故仍沿旧制,凡商会调解无效或处理后当事人不服之商事案件,由地方官处理,这从上引商会章程中已可以看出,兹不赘述。另外,凡在商部注册的公司,均要由商部札饬地方官加以保护,地方官负有使各商免遭不法侵害之责,此亦为贯彻商法中有关商人和公司权利的规定的一种方式。
    在宣统二年年底以前,清政府所颁商法主要由以上机构和组织负责实施。此外,还有一些政府机构也间或参与这方面的事务,如邮传部对涉及铁路等交通公司的案件,盐务部门对发生于盐业的案件,都有办理之责。因而这一时期商法实施机构方面的情况是较为复杂的。
    到宣统二年年底,随着各省省城和商埠各级审判厅的建立,商事审判开始向审判机关转移。据法部宣统三年三月(1911年4月)向朝廷呈奏的前一年下半期筹办新政成绩摺记载,到宣统二年年底,各地共设各级审判厅173所,设员2149人,除湖南、广东两省和吉林滨江、绥芬,黑龙江呼兰府等商埠因故延期外,其余省城、商埠各级审判厅一律开设,受理民刑案件。[52]在此之前,宪政编查馆在核定《法院编制法》的奏摺中曾规定,凡各地已设审判厅的地方,按照该法无审判权者概不得违法收受民刑诉讼案件。[53]宣统三年正月,农工商部向法部提出,据山东劝业道电称,山东省城、商埠各级审判厅均已按期设立,商事诉讼自应一概归审判厅办理。其未设审判厅之各府州县应如何办理,请法部批示。法部回复:司法独立,民刑分庭,其已设审判厅地方之商事诉讼,一概归并审判厅审理;未设审判厅地方仍沿旧制,由府州县衙门受理,但不服府州县衙门裁决的上诉案件,可由以前的上诉至主管本省商政的劝业道,改为上诉于省城高等审判厅,以便既可使人民权利得到保护,而司法、行政机关又不至混淆。[54]至此,由法院办理商事审判,已作为一种新制度在部分地区付诸实施。
    而商业注册则始终由原机构办理。宣统三年八月(1911年9月),农工商部在“胪陈第四年第一届农工商筹备事宜”的奏摺中写道“原单所列商业登记章程,应俟各直省审判厅一律成立后划归法部办理”。[55]上引《商业登记章程》草案第133条规定,自本章程颁布实行以后,所有从前设立之商号及公司业已在农工商部注册者,限一年内持原执照向新登记机关呈请登记。各直省新审判机关一律成立和《商业登记章程》颁布这两个条件在清朝存续期间未能实现,由法院办理商业登记的新制,最终也只能是清政府改革规划中的一个方案。[56]
    (二)政府对商法的贯彻施行
    清政府对商法的贯彻施行主要表现在办理公司注册和对商事案件的处理上。
    《钦定大清商律》和《公司注册试办章程》颁布后,先已设立的公司纷纷呈请注册,新设立的公司也陆续呈文到部,要求注册给照开办。《商务官报》第五十一期载:“近日商部公司注册局办公颇形忙碌。因各处商家集股开设公司局厂日多一日,并悉商部所办各事皆系实心保护,故均向注册局呈请注册。”公司注册既是公司开办必须履行的手续,也是商部贯彻实施商法的重要环节。从《商务官报》和历史档案中保存的材料可以看出,商部办理注册时,要依照商法进行严格的审查,凡认为不符合法律规定者,均予以驳回。笔者根据《商务官报》第一期至戊申十期的记载统计,光绪三十二年四月(1906年5月)至光绪三十四年四月(1908年5月)两年间,因此而未准注册者达118起。
    其中有的是由于未按《钦定大清商律》和《公司注册试办章程》的规定,备齐注册所必需的手续。如光绪三十二年三月(1906年4月),商人孙钟伟等集股银一万五千两,呈请在汉口开设福华纸烟公司,因其呈内未写明该公司有无经营期限及所举查察人姓名住址,公费银两和印刷股票样张也未随呈缴入,被商部驳回。[57]同年九月,商人蔡鸿仪等呈请注册,因未按《公司注册试办章程》的规定将注册呈文由商会总董盖用图记,亦未获准。[58]
    有的是由于所报公司性质与《公司律》的有关规定不符。如光绪三十二年七月(1906年9月),商部批湖北候补知府程颂万等禀:“该员等创设广艺兴公司,业经本部批准在案。兹复开具章程,遵章呈请注册前来。查无限公司应负无限责任,如遇亏蚀,除将公司产业变售偿还外,倘有不足,应向附股人另行追补,律章具有明文。乃查阅该公司声叙呈内称系无限,而成立章程第十八条内有本公司虽云无限公司,然仅指股额而言,若股金自然有限等语,是於无限二字显属误会,本部碍难注册。”[59]第二年七月(1907年8月),批周口商务分会:“据禀扬州商人李柏泉、王松圃合股银二万两,在周口设立大顺公司,专售煤油火柴,缮具合同条规,呈请注册等情。查本部公司律股分须七人以上,兹系二人出资,或是合资公司,……仰该总理转饬该商更正补呈声叙各项,照章缴费,到日再行核办可也。”[60]
    有的是由于未按公司律的规定,将股本落实。如光绪三十三年二月(1907年3月),商民李本志禀请开设四轮自行车公司,农工商部批:“该商民所禀股分银二万两,究未指实何处招集存放,……皆有不尽不实,所请着毋庸议”。[61]同年二月批徐金祥等禀:“该商等请在西直门外铁路道旁创设久成煤栈公司等情,查该商等既系创办之人,并未筹集资本若干,以昭提倡。第云同志诸人情愿入股,而股东衔名及集款多寡亦均未声明,仅拟集股章程十二条请部核准,殊属不合。所请应毋庸议。”[62]
    还有一些是由于所订公司章程与商律不符。如光绪三十二年六月(1906年7月),批江苏茅麓树艺公司:“查商律内载一股得一议决权,唯公司可预定一人十股以上议决权之数,注如定十股为一议决权或二十股为一议决权,依此类推。又董事专任会议,不兼查帐,公司设立后,由众股东公举查帐人各等语。该公司集股章程内有以股东居十股以上者定有议决权及由值年董事稽察等句,与律未符,应即更正。”[63]同年八月(1906年10月)批职商李钟珏等:“该职商李钟珏等创设广东自来水公司,议集股本银一百二十万两,官商各半分认,自是为开通风气,裨益地方起见。……查阅该公司章程内第十条本公司系官商合办,与全行商办者不同,查商律未载官商合办专条,本公司变通办理,总副董及董事并无任期,永不更换一节,核与本部奏定商律未免两岐。查商律第三十条内载,无论官办商办官商合办等各项公司及各局,均应一体遵守商部定例办理;又第六十八条,董事任事之期以一年为限,期满自退;又第六十九条,董事期满,如众股东以为胜任,可於寻常会议时公举续任各等语,应令将该公司章程第十条遵照商律更正办理。”[64]
    光绪三十四年四月以后的《商务官报》中,此类记载亦复不少。如宣统元年十一月(1910年1月),批上海商务总会:职商韩栋林等创设协纶缫丝公司,合同内称韩栋林等各出资本洋一万元,共洋五万元,注册呈式内又称每股银数五百元,究系合资公司,抑系股分公司,饬详细声叙,补呈到部,再行核办。”[65]宣统二年正月(1910年2月)批镇江商务分会:商人查济鐄、查济柄、查济纯等三人合资开设查二妙堂友于氏友记墨号,援合资有限公司之例,呈请注册。查公司律第五条内载,合资公司所办各事,应公举出资者一人或二人经理,以专责成。又第七条内载,设立合资有限公司,集资各人应立合同,联名签押,载明作何贸易,每人出资若干,某年某月某日起期限以几年为度,报部注册等语。本部详阅该号原呈,所开经理人查益生,并非出资之人,於有限无限一款漏未填写,合资合同亦未呈送到部。以上各节均与定章不符,合行批示该商会仰即饬该商等遵照定章抄录合同另具呈式,公举经理人报部查核。”[66]可见,商部办理公司注册是较为严格的。
    至于商事案件,由于材料有限,难以对有关情况进行统计。从目前所见材料看,一般情况下,清政府是按照所颁商律处理商事案件的。如宣统二年(1910年),发生了川汉铁路公司亏短巨额款项的大案,该公司经管沪款的职员施典章先后亏挪、侵蚀路款百余万元,因其经营不善,上海正元、谦余、兆康等钱庄和利华银行还倒欠该公司路款二百余万元。案发后,四川京官邓镕及资政院先后提出应照公司律关於查帐人和公司清算的规定,公举查帐人,会同部派监察人员进行彻底清算,并按商律第一百二十九条的规定,对有关人员进行制裁。[67]这些主张大都被主管该案的邮传部所接受。宣统三年四月,邮传部在经过几个月的清查后奏报:“查商律一百二十九条内载董事总办或总司理人、司事人等,如有偷窃亏空公司款项或冒骗他人财物者,除追缴及充公外,依其事之轻重,监禁少至一月,多至三年,并罚以少至一千元,多至一万元之数等语,施典章除亏挪各款应责令担任归还,暨正元、兆康之二十万两归其自理,业由江督等奏准办理外,其虚报股票价值、侵蚀公司银十二万余两,合依资政院议决办法,照商律一并追缴充公,仍俟全案完结,发交该管地方官监禁三年,罚金即定为一万元,缴清后方得释放。如蒙俞允,应由臣部分咨江苏督抚,臣转饬江海关道仍提施典章到案,先行管押,勒限严追。”[68]虽至清亡,此案尚未了结,但从所奏处理意见看,基本是按商律的规定办理的。
    再如,宣统元年九月(1909年10月),有人参奏上海交通银行总办李厚祐贪鄙成性,朝廷命邮传部查处。寻奏:“李厚祐被参各节,或传闻未确,或查无实据……查商律规定,凡为公司理事人员,即不得更为同等之营业。李厚祐既为华商银行招股人,应将所充之上海银行总办撤去,另派委员接办,以专责成。从之。”[69]
    但也存在着相反的案例。如宣统二年,浙路公司总理汤寿潜因在雇用英工程师及领款等问题上与邮传部多次发生争执,被邮传部奏准革职。事情发生后,浙路公司援引《公司律》第七十七条关于公司总办或总司理人、司事人等均由董事局选派,如有不胜任及舞弊者亦由董事局开除的规定,认为汤寿潜为商人公举之总理,邮传部不得撤销。邮传部援引过去奏准之成案,强调铁路公司与一般公司不同,应受国家特别监督,政府有权任免总理。浙路公司不服,遂援引商部所拟《铁路章程》第二条关于无论华洋官商开办铁路一律遵行公司律不得有所违背的规定,据理力争,并将此事呈报资政院,请资政院议决。资政院认为,“此项陈请系为尊重法律、保护商民权利起见,实不仅为浙路公司而发,邮传部此奏实系以命令变更法律……。资政院有协赞立法之责,见行政衙门有轻率变更法律情事,不能不起而维持。似此情形,自非请旨饬令邮传部,凡关于铁路公司事项仍按照公司律办理,不足以维商业而安众情”。遂议决上奏。在此期间,邮传部盛宣怀等人又陈具说帖,历数以往奉旨撤销铁路公司总协理成案,与资政院辩驳。[70]这场围绕着浙路公司总理革职一事而展开的关于行政命令与法律何者为先的辩论,最后以朝廷“著邮传部仍照该部奏案办理”[71]的裁决而告结束。可见在铁路公司问题上,商法的有些规定并未真正得到实施。
    (三)民间对商法的遵守
    从当时各公司所订章程看,多数公司似乎都是按照商律办理的,笔者通过对所见公司章程的抽样统计,发现符合商律的概率非常之高。所抽烟台张裕酿酒有限公司、商办江西瓷业有限公司、中日商办沈阳马车铁道股分有限公司、山西省同蒲路铁路总局、保牛有限公司、商部奏定浙江铁路公司、汇源银行有限公司、直隶工艺局新兴造纸有限公司、呢革公司、商部奏定新宁铁路有限公司、山东诸城、莒州、日照三县土产茧辫股分有限公司、徐属宿迁县龙井镇永丰机器面粉公司、江西铁路公司、商办轮船招商局股分有限公司、川汉铁路公司等十五个公司的章程几乎百分之百符合商律的规定。其中许多章程都明确规定悉依有关法律办理。如汇源银行有限公司章程第一条规定,本银行一切均照有限公司定例办理;中日商办沈阳马车铁道有限公司合同第二条、第十四条规定,本公司应恪守中国法律,此合同未订明之处,均照商律及铁道条规宗旨办理;呢革公司章程第一条规定,本公司遵照商部有限公司章程办理;[72]江西铁路公司章程规定,本公司悉照商部奏定有限公司章程办理,以后如有意外亏折等事,悉由公司承担,不另派款于入股之人。[73]
    但考之其它材料,各公司店铺在其实际活动中未必都如章程或合同所云,按照商律办理。光绪三十四年三月(1908年4月),给事中王金镕在一个奏章中就当时普遍存在的奸商虚设公司、买空卖空现象写道:“病商之弊端不一,要莫甚于买空卖空。……此等情形,乃南北各省通病。”[74]宣统二年十二月(1911年1月),学部员外部袁荣叟在一个呈文中说:“实业公司多不按照公司律办理,主办工厂之人不识机器名类,不谙管理法制,甚至有行同倒骗者,有籍彩票为招股之具者,有但见工厂轮奂美观而始终不闻开工者。”[75]另据《大清宣统新法令》第八册所收《农工商部咨查各省兴办实业不得搀合外款》文记载:“振兴各省实业,……商埠公司各有专章,奏准通行,各省均声明中国自有权利,外人概不得干预。乃近日承办各项事业之人,当呈报开办时,均注明不招外股,乃至催办,或辗转更易,籍口於资本不敷,股款未足,辄私行搀合外股,或借用外款,实属显违限章。年来由部查办此等案件层出不穷,亟应认真整顿,以重实业而保利权。”此外,上海商务总会、预备立宪公会、上海商学公会等于宣统元年编成的《商法调查案理由书》也列举了一些当时商人不遵守商律的现象。该书第四章第六节写道:“公司律第一百七条有董事局结算公司帐目每年至少二次之语,是以采用各国制度定有每年结帐二次以上之新制,最为文明之立法。而就社会上事实观之,往往有等股分公司频年不结帐目,造报分送,籍以取信於各股东。此则非但显违公司律每年结帐二次以上之新制,并大背商业界每年结帐一次之旧习,此急宜纠正,不容使之藐视公司律,致成为具文者也。”同章第八节写道:“我现行公司律虽不认有优先股,而实际上未始无其例,往往有於创办之时,即分普通股若干及优先股若干者。”[76]由于这些记述均为笼统之言,我们难以从中了解其详情,但至少可以看出,所颁商法在商人中并未得到很好的贯彻遵守。
 
    五、对清末商事立法的评价
    (一) 清末商法的进步性
    清末商法是在中国近代工商业有了一定的发展,迫切需要法律保护的情况下产生的。它作为调整商品经济关系的法律规范,在一定程度上适应了社会经济的发展要求,具有无可怀疑的进步性。
    首先,它确定了近代工商企业的法律地位,减少了民族工商业发展的障碍。中国民族资本企业自19世纪70年代产生以后,发展比较缓慢,原因之一就是其法律地位不明确,得不到应有的保护。鸦片战争后,清政府一直实行禁止民间使用机器进行生产的政策,各省制办机器,“均系由官设局,奏明办理,平民不得私擅购置。”[77]戊戌变法后,清政府对私人企业的政策有所转变,但并未明确其法律地位。一些洋务派官僚为了保证他们所办企业的垄断地位,往往利用手中的政治特权,对私人企业的设立横加阻拦。如李鸿章设立上海机器织布局时就曾经规定“该局用机器织布,事属创举,自应酌定十年以内只准华商附股搭办,不准另行设局”。[78]既经设立的私人企业,由于得不到法律保护,也不能正常发展。如光绪八年(1882年)由于广东南海机器缫丝业的发展影响了手工业者的生计,聚众数千人捣毁了裕厚冒缫丝厂,南海知县不仅不采取措施对工厂加以保护,反而下令查封了各村的机器厂,使当地机器缫丝业受到严重挫伤。[79]在这种情况下,一般华商要想投资近代企业,往往要根据自己的情况,或依附于洋务派官僚,或托庇于外国资东,难以独立自由地发展。
    清末商法规定了各种近代企业的法律地位。无论是已付诸实施的《钦定大清商律》,还是未及颁行的《改订商律草案》,都肯定了民办近代企业的合法性及各种公司间的平等地位。《钦定大清商律》公司律第一条规定:“凡凑集资本共营贸易者名为公司。公司共分四种:一合资公司、一合资有限公司、一股分公司、一股分有限公司。”第二十三条规定:“凡现已设立与嗣后设立之公司及局厂行铺店等均可向商部注册,以享一体保护之权。”第三十条规定:“无论官办、商办、官商合办等各项公司及各局(凡经营商业者皆是)均应一体遵守商部定例办理。”《改订商律草案》公司编第一条规定:“凡结合团体经营商业或别种营利事业者均名为公司”,第二条规定:“公司共分四种:一无限公司、二两合公司、三股分有限公司、四股分两合公司”,第三条规定:“凡公司均认为法人”。这些规定都是带有根本性的,是公司法其他规定的基础和前提。按照这些规定,判定公司的标准主要有二、一是看其是否团体,二是看其所营事业是否属于商业或别种营利事业;公司只依股东责任而划分为若干类,而不问其为官办或民办;无论何种公司,都可履行法定手续,取得合法地位;各种公司在法律上一律平等,都要遵守公司法和其他商法的有关规定。虽然这些法律文件都没有而且也不可能明确宣布政府某一政策失效,但通过这些规定,民办近代企业可以和其他公司店铺一样,经注册后取得合法地位,作为法人而独享权利,担负义务,这在事实上等于取消了政府对民办企业的歧视,从而使民办企业可以免遭官办企业的无理干涉而独立发展。
    其次,清末商法适应中国近代企业的发展水平,充分照顾商事活动的简便性及敏捷性要求,为企业的设立及发展提供方便。商事活动与其他经济活动不同,不仅要求确实可靠,而且要求简便、敏捷。故各国商法中对商事活动都有许多任意性规定,关于各种权利的消灭时效,一般也规定得较民法短。具体情况各国有所不同。大致说来,英国公司法和德国商法中强制规定、特别是允许官厅干涉的规定较多,任意规定较少;日本明治三十二年商法则前者少,后者多。从发展趋势看,各国早期的商事立法往往较多地照顾商事活动的简便性与敏捷性要求,尽可能多作任意性规定。到了现代,由于经济关系日益复杂,相互间的联系日益密切,商事活动的安全性日益重要,因而商事立法越来越趋向严格,强制性规定逐渐增多。
    清末进行商事立法时,中国近代工业刚刚起步,许多人对投资近代企业尚存有疑虑,近代企业的特点及创办和经营近代企业所应遵循的规则也还未被人们所熟知。在这种情况下,倘若商法规定得过死,限制过严,势必使欲涉足实业者望而却步,使已办企业缩手缩脚,难以迅速发展。处于发展初期的中国近代工商业要求所订商法尽可能放松限制,为其设立和日常活动提供方便。清末商法适应这一要求,从中国商习和各国商法中采取了大量的与商为便的规定。仅《钦定大清商律》和《改订商律草案》中,这类规定就有三十余种。其中主要有:(1)关于商业注册,都规定一般商业注册与否,听其自便,法律不予以强制。(2)关于商号,都规定用用本人真名或另起一号,听商人自便,法律不予强制。(3)关于商业帐薄,虽规定商人必须设置帐薄,但不具体规定应如何记载,且不规定必须受官厅监督。(4)关于商业学徒的修业期限,《改订大清商律草案》不作强制规定,听任当事者由契约定之。(5)关于公司设立,均采准则主义,只要符合法律规定的条件,都可成立。(6)关于公司注册的效力,都取对抗要件主义,这样公司在注册前,可先行成立,较为自由。(7)关于无限公司的内部关系,《改订商律草案》规定,以从定章为主,定章所不载者,照法律规定办理。(8)关于公司有无存立期限,都规定由当事者自定之,法律不作强制规定。(9)关于公司变更,《改订商律草案》规定,无论何种公司,均得变更其种类。(10)关于股分有限公司的创立,都规定在有关条件具备时,召集一次股东会,公司即可成立。(11)关于股分有限公司的章程,都规定创办人可自行订定,不必经政府批准。(12)关于股东总会决议,都规定自主持会议人私署即可生效,不必经官公证。(13)对股东总会决议的呈控权,《改订商律草案》规定其时效为一个月,超过一个月后,不得呈控。(14)关于董事局的决议方法,《改订商律草案》规定,可由公司章程定之。章程无规定者,以过半数决之。(15)《改订商律草案》规定,对无限公司和两合公司的业务及财产情况,不准有官派之检查。股分有限公司的业务和财产情况,须有十分之一以上股东呈请,政府方可派人检查。(16)关于股分有限公司的资本减少,《改订商律草案》规定,只须于法定期限内按法定方式公告,而不须经政府批准。(17)关于股分两合公司的变更,《改订商律草案》规定,既可因无限责任资东全部脱退而改为股分有限公司,也可因有限责任股东全部脱退而改为无限公司。总之,任意和半任意规定很多。
    需要指出的是,若某一事项各国商法规定不同,清末商法往往取其宽者。如上述关于商业学徒的修业期限,日本明定十年,后改为七年;德国不作明确规定,委之以契约;清末商法与德国商法同。关于无限公司的内部关系,法国以从法律为主,法律无规定者,从公司章程,若公司章程和法律规定互异,不得援用章程;德国主从契约,商法不过为其辅助;日本商法与公司章程并重,无主从、先后之分;清末商法与德国商法同。关于公司存立期限,英、德规定公司必须订立存立期限,日无此规定,公司订立存立期限与否,听其自便。清末商法从日本商法,亦不作硬性规定。关于股分有限公司的创立,德国商法规定须招集两次股东会,第一次于股数招齐后,由创办人召集,选举监察员、董事及向各股东收取第一次股银;第二次于第一次股银收齐后,由裁判所召集,作出公司设立与否的决议。日本商法规定公司创立只须于股数招齐并第一次股银交足后,召集一次创立总会,公司即可成立。清末商法与日本商法同。其他如关于股东总会决议生效的条件,官厅对各种公司财产的检查权限,股分有限公司资本减少时应履行的手续等,都属于这种情况。
    另有若干规定,清末商法较各国商法都宽。如关于公司变更,日本旧商法及德国新商法全不认公司之变更,日本新商法虽允许变更,但以四种为限:一,两合公司之有限责任股东全数脱退,得改为无限公司;二,旧商法所定之合资有限公司,改为新商法所定各种公司;三,股分两合公司之无限责任股东全数脱退,得改为股分有限公司;四,股分两合公司,得变更其体制,改为股分有限公司。《改订大清商律草案》在采取日本新商法有关规定的基础上进一步推广之,无论何种公司,都可变更其种类。因而从总体上说,清末商法不仅比英德有关立法要宽,比之日本新商法,其限制也略松。
    如果把清末商法和台湾政府所施行的商法相比,其宽松之处更为明显。民国五十六年(1967年)公布的台湾商业登记法,将任意登记主义改为强制登记主义;其商业会计法将商业帐薄上的立法原则由折衷主义改为干涉主义,不仅商人必须备置帐薄,且必须按法律规定的方法记载。民国六十九年(1980年)公布的公司法,在公司设立上采取严格准则主义,严格规定公司的设立要件,并加重发起人的责任;在公司注册的效力上采取设立要件主义,以注册为公司成立的要件,未经注册者,不得成立;在无限公司的内部关系上,采取商法主义,以法律规定为主,章程为辅;关于公司变更,无限公司可变更为两合公司,两合公司可变更为无限公司,有限公司可变更为股分有限公司,余不准变更,只能解散与合并;关于股分有限公司的募集设立,规定须先订立招股章程,呈请中央主管机关审查批准后,方可招股,待第一次股数招齐并股款收足后,召开创立总会,经创立总会决议后,方可呈请官厅注册;关于公司会计,规定每年结帐后,要将有关薄册交主管机关查核,主管机关并可随时派员检查公司业务及财产状况。还规定公司不得经营登记以外之业务,公司暂停营业一月以上者,要于十五日内向主管机关为停业之登记。这些规定都比清末商法严格。清末商法以宽、松为原则,以便商为宗旨,与当时工商业的发展要求是相适应的。
    此外,清末商法也在一定程度上照顾到了商事活动的安全性要求。商事活动不仅要求简便敏捷,而且要求安全可靠,各国商事立法在照顾商事活动简便敏捷要求的同时,均注意保护商事活动的安全。清末商法中也有所体现。
    《钦定大清商律》规定:“公司章程必须记载法定事项;商人必须有流水帐,每年须结帐一次;公司名号后设者不得与先设者相同;有限公司必须标明有限字样;股分有限公司招股必须公告;公司创办人不得有私自非分之利益;各种公司股东必须承担法定的责任;股票转卖中承买人必须赴公司总号注册;公司结帐必有赢余方能分派股息,分派前必须由赢余中提取至少百分之五的公积金;公司必须在众股东原定每股银数缴足之后方能增加股本;公司停闭后,所有帐薄及往来紧要信件必须保存十年;公司如违犯法律规定,要视所犯情形,予以处罚。
    《改订商律草案》规定:商业注册事项须随即公告,即经注册及公告的事项可以对抗知情第三者;业经注册之事项如有变更或消灭时应随即声明注册;同一城镇区域内不得仿用他人既经注册之商号以营同一商业;商人必须备置商业帐薄;代理商必须承担法定的责任义务;公司创办非经注册不得以之对抗第三者;无限公司创办议据必须载明有关事项;无限公司股东必须对公司债务负无限责任;对无限公司代表权的限制不得对抗善意第三者;公司代表必须承担法定的责任义务;公司原订出资额减少不得对抗公司债权者;公司合并必须自作出合并决议后十五日内通知债权者并为之广告;公司清理必须在两月内至少三次公告,令债权者限期呈报债务;股分有限公司章程必须按法律规定写明有关事项,此种公司募集股款时必须备有联单式认股书,公司必须收齐第一次股银方准成立;公司股东、董事及监查人必须承担法定的责任与义务;公司财产显有不足抵偿债务时,必须呈报破产;公司至少每年结帐一次,结帐时必须按规定造具各种表册;公司债之总额不得逾已缴之股分银数;公司清理时,清理人必须承担法定的责任义务;公司违法应受处罚。
    《志田案》规定:限制行为能力人自营商业及法定代理人为无能力人或限制行为能力人营商业者必须登记;公司商号必须加足以表示公司种类之字样;商人迁移营业所必须登记;加于经理人代理权之限制不得对抗第三者;运送人得对于运货人请求作成运送状,运送状必须记明法定事项;送货人得对于运送人请求作成货物交换证卷,该种证卷不得以无记名方式作成,并必须记明法定事项;损害保险证卷亦必须记明法定事项;损害保险之标的只限于财产利益;损害保险金额超过损害保险标的之价者,其超过部分不生契约效力;船长和船员必须承担法定的责任义务;海上保险契约必须载明法定事项;共同海损必须按法定办法分担;海难救助中救助费之额不得逾被救助物之价额;票据上各种签名人必须依其所签字义负责;汇票、期票必须按法定款式作成;汇票到期不获付款时,执票人对背书人及其他票据债务人得行使迫索权;期票必须载明法定事项;期票不得发行复本,等等。
    由于清末商法具有以上特性,因而《钦定大清商律》等颁行后,对中国近代工商业的发展起了明显的促进作用。光绪三十年后,中国出现了一个兴办近代企业的高潮。据有人统计,到宣统三年(1911年)全国约有各种华资近代企业二千三百多个,资本总额约在三亿二千万元左右,大约相当于光绪二十七年(1900年)华资掌握的企业数额和资本总额的四倍半,平均每年增长百分之十四到百分之十五。[80]中国近代工商企业的发展,是多种因素促成的。二十世纪初的收回利权运动和抵制外货的斗争以及城乡商品经济的发展,都为企业发展提供了有利的条件,但商法的作用亦不可忽视。
    (2)清末商法的缺陷
    1.对外国资本在中国的活动缺乏系统严格的规定。
清末所订商法或商法草案中,仅《钦定大清商律》中有两条涉及外国资本的条文。该律第三十五条规定:“附股人无论华商洋商,一经附搭股分,即应遵守该公司所定规条章程。”第五十七条规定:“中国人设立公司,外国人有附股者,即作为允许遵守中国商律及公司条例”。该律颁行后,南洋大臣魏光焘提出:“近年洋商得与华商合股在中国内地营业者,唯路矿两事。其设厂制造之利,久为洋商垂涎所未得,亦即为保护华商生计之要。前年会议英约,英使马凯即以此再三要求,经刘前大臣等坚持力拒,始克於英约第八款第九节载明,洋商用机器制造,只能在通商口岸。然约内载有明条,洋商尚有勾串华商,妄图内地设厂或籍借资本意图亏馈营业者。今查公司律五十七条所载,原系按照英约第四款购买股票办法,唯该第八款内既载洋商用机器制造只能在通商口岸,则两事同载一约,前后参观,内地华商所设公司不应附股,其义自见。今商律内仅论附股,深虑洋商朦串,各省一时不及领会,一经开端,即难艰拒,不可不杜其渐。”为了回答南洋大臣提出的问题,商部对该律的这两条规定作了如下解释:“查公司律第五十七条,一则曰中国人设立公司,则凡洋商勾串华商,妄图内地设厂,藉词借款等弊,各该地方官即应详查呈报,不容稍涉含混,致蹈覆辙。再则曰外国人有附股者,此无论与英约第四款意义相合,即历稽各约款,华商公司无不准洋商附股之专条,则公司律不得不顾计及此而著为此条。三则曰即作为允许遵守中国商律及公司条例,是于不能禁止洋股之中,为挽回主权之计。”“嗣后洋商附股,均应按照第三十八条原文办理,并援照铁路矿务章程,不得逾华股之数,以示限制。”商部认为,英约并未明载“内地不得制造”数字,商律亦不能明文规定内地不得附股,因而未采纳南洋大臣关于只能在通商口岸附股的意见。为此,南洋大臣再次咨文商部,重申内地不许洋商附股之意。最后商部同意南洋大臣的主张,明确宣布“既以洋商设厂只准口岸,则商律所载洋商附股,亦只能在于口岸”。[81]  
    商部既是制订商律的机关,也是实施商律的最高机关,因而该部的解释是有法律效力的。我们把这两条规定及商部的解释归纳起来,可得出以下要点:第一,中国人所设公司,外国人可以入股,但只限于通商口岸,内地各公司一律不准洋商附股。第二,凡有洋商附股者,其股份总额不得超过华商所占股份总额。第三,附股洋商必须遵守所在公司订立的章程及中国有关法律。第四,任何外国商人,均不得勾串华商在中国内地设厂,或以各种借口,向内地华商企业提供借款。可见,在外商附股问题上,限制还是比较严格的,没有在条约规定以外,给外国商人以任何特权。
    但当时各国列强对华投资的主要方式,不是向华商企业附股,而是向清政府提供铁路贷款及在各地办厂、开矿及举办运输业。铁路借款不属于商法调整整的对象,开矿清政府专门立有矿务章程,内有洋细规定。唯外商所办各种公司,包括成立于外国而在华经营的公司处于何种法律地位,应遵循哪些规则,法律无专门规定。仅民律草案中有关于外国社团法人的若干条文。查日本明治三十二年商法,于公司编中专设外国公司一章,凡六条,分别规定了总店设在外国,分店设在日本和虽设立于国外,但其总店设在日本及以在日本经营为主的公司的认许程序及所应遵循的规则。虽条文不多,但内容并不单薄。因为其中有的条文规定外国公司的有些活动适用本法关于日本公司同类活动的规定。如第二百五十九条关于外国公司发行股票及将股票和公司债让渡于他人的规定就是如此。此外,该编罚则中将外国公司的代表与日本公司的发起人、监查员、清算人等并列一处,均作为公司违法的处罚对象。清末商法模仿日本商法之处颇多,唯关于外国公司一项不采日制,付之缺如,这不能不说是其一大缺陷。
    2.有些法律对商事活动的安全性要求照顾不够,《钦定大清商律》即是如此。
    如前所述,该律是在不到一年的时间里,为应当时之需而仓促拟订颁行的,无论在内容上还是在立法技术上都有许多缺陷。由于当时的指导思想是要尽量鼓励私人设立公司,因而于宽处着眼较多,于监督防范考虑较少,从而形成了一系列的漏洞。
    (1)《商人通例》仅有九条,许多事项如商业注册、商业使用人、代理商等均无规定。其它如商号、商业帐薄等虽有规定,但很简单,关於同地区使用同种商号的限制以及商业结帐时有关财产的估价标准等均无具体条文。从而给一些奸商冒牌影射,记帐时乱作估价造成可乘之机。
    (2)《公司律》中除无限公司的定义、股东的责任及经理人的选任外,关于此种公司内部关系与外部关系,公司的合并、解散与清算等均无具体规定,从而留下了许多漏洞。
    (3) 合资有限公司股东的责任以所出资金为限,而公司组织又不似股分有限公司那样复杂严密,极易滋生流弊。《钦定大清商律》既规定其为公司之一种,则应严加规定,至少关於公司的资金额和各股东的出资额应作一最低限制。关于公司的机构,也应作洋细规定。然《钦定大清商律》中关于此种公司仅规定设立时应订立合同,联名签押;公司招牌及做贸易所出单票图记必须标明有限字样;公司经注册后方准开办。于公司资金及机构均无规定。
    (4)关于股分有限公司,漏洞亦多。此种公司为近现代各国最常见者,其长处是能够集中大量的资金,从事规模较大之事业,其短处是公司组织复杂,创办与经营均较麻烦。为保证既可发挥长处,广集资金,又不因投资者多,关系复杂而生流弊,必须于立法上严加防范。各国立法关于此种公司的规定均很洋细,条文繁多。《钦定大清商律》中关于此种公司的条文所占的比例也最大,但不洋不密之处仍复不少。如关于此种公司的创办,除英国外,多数国家都规定于股数招足并第一次股金交齐后,方可召开创立总会,成立公司。而《钦定大清商律》仅规定股数招足,即可成立公司,这就为泡沫公司、虚假公司的产生开放了绿灯。某些市井无赖可以在身无分文的情况下,挂起招牌募集股分,只要应募者报名足数,便可成立公司,对外营业,从事买空卖空,转手倒卖的勾当,弊端不可胜言。再者,关于成立总会,德国和日本商法都规定创办人要在会上报告创办情况,《钦定大清商律》无此规定,唯规定於公司开办三月后,限一月内由董事局召集众股东会议,将开办情形洋细陈说。此时公司业已成立开办三月之久,附股人极易受骗。此外,德日商法均规定创办人有收齐第一次股银后及时召集创立总会,成立公司的义务。若创办人不履行该义务,超过一定期限,附股人可撤销其所认之股,索还已缴之银。而《钦定大清商律》於创办人的责任毫无规定,亦未许附股人於公司成立之前得有取消之权,这也易使创办人借开公司为名,骗取或挪用资金。又如关于公司股分,各国商法都规定股东有按所认股分缴纳股银的义务,若股东在所认股分股银未缴纳足数前将股分脱让于他人,则该股东仍负有保证接股人缴纳股银之责任。这对于防止有人借脱股逃避缴纳股银的责任,避免公司资金落空,有重要意义。然而《钦定大清商律》只规定接股人的责任,于脱股人的责任无任何规定。再如关于股东会议,各国均规定无论定时总会或临时总会,非通知事项不得为决议。《钦定大清商律》规定,会议时股东有事请议,即由请议之人建议,并须一人赞议,即可由众人议决,这样众股东无调查研究的时间,少数股东可藉此行欺诈之术,往往滋生大弊。又如关于董事局员代表公司权之限制的对外效力,各国公司法均有规定,不得对抗第三者,或不得对抗善意第三者。唯《钦定大清商律》无任何规定。此外,该律对于公司董事、监查员与公司之间的诉讼以及董事和查帐人的责任,对于公司结帐时有关薄册要否经股东总会承认,公司财产不足抵偿债务时当作如何处理及公司移本派利应受何等处罚,均无具体规定。所有这些,都不利于防止弊端,减少纠纷,保护商事活动的安全。
    如前所述,《钦定大清商律》颁行前,商界中就存在着奸商虚设公司、买空卖空、诈伪倒骗的现象。该律颁行后,这些现象并没有衰减。光绪三十一年四月(1905年5月),商部奏:“现今市面日紧,各省人心风俗日益漓散,奸商倒欠之案愈出愈奇。……嗣后遇有商人词讼,乘公讯为理直。……并查照光绪二十五年刑部议复两浙总督奸商倒骗定例治罪成案办理。”[82]光绪三十三年,两浙总督咨商部:“上海企业常有买空卖空情事,……前数年此风虽有,尚未长大。上年渐次放大,即有金店倒闭伙伴逃亡,并闻有因此自尽之事。……查买空卖空大干例禁,本道访查得实,亟应严行禁止。”[83]光绪三十四年,给事中王金镕奏:“病商之弊端不一,要莫甚于买空卖空。……此等情形,乃南北各省通病。”[84]宣统三年五月(1911年6月),御史德寿奏:“钱业倒闭日多,商民受害实甚。”[85]可见,自《钦定大清商律》颁布至清亡前夕,奸商买空卖空,倒骗钱财,始终是工商业发展中的一个突出问题。清政府认为,这种问题之所以一再发生,是由于各级官吏对此类案件处理不力,因而一再重申要按原有法律中关于禁止奸商倒骗的定例及成案办理,企图用传统的禁之于已然的办法来解决这个问题。其实这个问题之所以长期得不到解决,除了清政府看到的原因外,和已颁商律中缺乏足够的防范性规定有关。倘若该律明确规定公司必须具备一定的资金,方准设立,商业帐薄必须按一定的方式如实记载,资东和政府得在一定条件下检查公司帐薄及财产情况,公司代表和有关人员必须依法负对内对外之责,……而且这些规定都得到贯彻实施的话,那么买空卖空现象就可能会减少,出现了也较容易发现处理。
    (三)清末商法在中国法制史上的地位
    清末商法不仅是中国近代最早的商事立法,也是当时法制改革中,制订和颁布得最早的新法,在中国法制史上占有重要的地位。
    中国自李悝撰定《法经》后,逐渐形成了一套有时代和民族特色的法律体系。关于这个体系的特点,学术界有种种不同的说法,目前仍在争论,但有一点应该肯定,即国家立法基本是一个公法体系。自战国迄于清初,以刑法为主要内容的法典是历代法律的主体,法典之外的敕、令、科、比、格、式、诰、条例等,论其性质,大多属于刑法或行政类法规的范畴。至於私法,不能说没有,但主要表现为习惯法。国家立法中涉及财产与人身关系的规定,大都以公法的形式出现。如关于物主权的原始取得,唐律规定:“诸山野之物,已加功力刈伐积聚,而辄取者,各以盗论”[86]。《清律辑注》说:“若山野柴草,木石之类,本无物主,人得共采,但他人已用工力砍伐积聚,即是其人之物矣。”这实际是承认人们对无主财物的先占权,但却是从刑法的角度规定的。唐律还规定:“诸得阑遗物,满五日不送官者,各以亡失罪论;赃重者,坐赃论;私物,坐赃论减二等”[87]。明清律规定,拾得物须送官招领,若三十日内有人识领时,将一半给予拾物之人,一半还原主;如无人识领,全部给予拾物之人;违犯这些规定,也要受刑事制裁。唐律不承认可通过拾得遗物而取得对该物的所有权,明清律承认其在一定条件下可取得对部分或全部遗物的所有权,都是从公法的角度规定的。再如关于商业寄托,唐律规定:“诸受寄财物,而辄费用者,坐赃论减一等。”[88]清律也规定:“凡受寄他人财物畜产而辄费用者,坐赃论减一等;诈言死失者,准窃盗论减一等,并追物还主;其被水火盗贼费失及畜产病死有显迹者勿论”。[89]这些关于营寄托业者对于受寄物应给予普通商人之善良注意,并负保管及进行损害赔偿之责的规范,也是从公法角度规定的。
    中国古代国家立法基本如此。从其内容看,不能说没有属於私法的规范,但在形式上却具有强烈的公法性。当然,也有少量条文,以私法形式出现。如唐律规定:“诸水火有所损败,故犯者,征偿;误失者,不偿。” “诸毁弃、亡失及误毁官私器物者,各备偿”。[90]清条例规定:“凡典商收当货物,自行失火烧毁者,以值十当五,照原典价值计算,作为准数。邻火延烧者,酌减十分之二,按月扣除利息,照数赔偿。其米麦豆石棉花等沉重之物,典当一年为满者,统以贯三计算,照原典价值追还十分之三。”[91]这些都是关于损害赔偿的直接规定。虽有一定的强制性,但基本可看作是私法性的条文。不过这样的条文为数很少,国家立法在总体上属于公法。
    清末法制改革中,随着各项新法的出现,这种传统的法律体系开始走向解体。其中商法的产生具有重要意义。尽管商法与民法相比,强制性规范要多一些,但在法律属性的划分上,向来被划入私法的范畴。清末所订商法,均为国内私法,其调整对象主要为商人与商人、公司与公司、公司成员与公司等平等主体间的关系,与公法以国家与个人、国家与团体等主体间有关国家和公共利益的关系为调整对象,有很大的不同。无论是《钦定大清商律》,还是《改订商律草案》及《志田案》,都是如此。它们的出现表明,私法已开始成为为国家立法的一部分,中国的法律体系已开始发生质的变化。
    特别需要指出的是,《钦定大清商律》颁布时,大清民律草案、大清刑律草案、大清刑事民事诉讼律及法院编制法等各项新法均未拟订,《钦定大清商律》是清末法制改革中颁布的第一部新法。可以说,中国传统法律体系的解体和新法律体系的形成,是从《钦定大清商律》的颁布开始的,该法的颁布具有新旧转换的标志性意义。
    清末商法在法制史上的地位,还表现在它对以后立法的影响上。无论是孙中山的临时政府,还是频繁更换首脑人物的北京政府,或是代北京政府而起的南京政府,都把商法作为国家立法的组成部分。在具体内容上,以后的商法也受清末的影响,其中有的就是在清末商法草案的基础上修订而成。北京政府颁布的《公司条例》由总纲、无限公司、两合公司、股分有限公司、股分两合公司、罚例六章组成,计二百四十九条;《商人通例》分为商人、商人能力、商业注册、商号、商业帐薄、商业使用人及商业学徒、代理商七章,计七十三条,其结构、条数与农工商部奏折中所说交资政院审议的《改订商律草案》基本相同,系由该案修订而成。[92]有的虽没有这种直接转化关系,但在拟订过程中,以清末留下来的商法及草案为参考,北京政府和南京政府在制订商法过程中,均很注意搜集这部分材料。如1926年北京修订法律馆编成《法律草案汇编》一书,内中收录了《志田案》中的总则、商行为、票据法、海船律四部分。1930年南京政府工商法规讨论委员会编的《工商法规辑览》中,又收入了《志田案》中的票据法草案。这两个机构都为参与立法的专业性机构,其所编之书,是用来作为立法参考的。因而清亡以后的商事立法中,可看到许多和清末商法相同之处。如南京政府的商业登记法中,关于商业名称的选定采取自由主义原则,公司法中规定股分有限公司的发起人必须是七人以上,董事必须是股东等,均与清末商法同。
    总之,清末商法是在西方列强加强对华侵略和中国近代工商业有一定发展的情况下,清政府为保护和鼓励私人工商业,振兴国势,挽回利权而制订和颁行的。尽管由于清朝覆亡,有关立法过程没有全部完成,已完成者也存在着种种缺陷,我们对段立法仍应给以肯定的评价。
 
 
附:写作本文的原始材料和主要参考书
    1、中国第一历史档案馆藏清代档案:
      上谕档  光绪二十六年至宣统三年
      军机处随手档
      硃批奏摺  光绪二十九年至宣统三年
      硃批奏摺  商业类、法律类、筹备立宪类
      录副奏摺  光绪二十九年至宣统三年
      资政院档
      宪政编查馆档
      修订法律馆档
      农工商部档
      邮传部档
      刑部档
    2、《大清德宗景皇帝实录》,台北华文书局1970年缩印本
    3、《宣统政纪》,台北华文书局1968年影印本
    4、朱寿朋:《光绪朝东华录》,中华书局1958年校点本
    5、清宪政编查馆编《光绪政要》,台湾文海出版社1969年影印本
    6、撷华书局编《宣统已酉大政纪》,台湾文海出版社1976年影印本
    7、杨风藻:《皇朝经世文新编续辑》,台湾文海出版社1972年影印本
    8、刘锦藻:《清朝续文献通考》,商务印本馆1936年版
    9、撷华书局编《谕摺汇存》、《华制备考》,清刊本
    10、商务印书馆编《大清光绪新法令》,清刊本
    11、商务印书馆编《大清宣统新法令》,清刊本
    12、清宪政编查馆辑《大清法规大全》、《大清法规大全续辑》,清刊本
    13、东亚书社编《大清帝国新法典》,清刊本
    14、《改订大清现行商律草案》,线装铅印本
    15、民国修订法律馆编《法律草案汇编》,修订法律馆1926年铅印本
    16、工商部工商法规讨论委员会编《工商法规辑览》,中华书局1930年版
    17、印铸局编《法令全书》(民国六年至民国二十年),印铸局铅印本
    18、赵尔巽等撰《清史稿》,中华书局1977年标点本
    19、上海商务总会、预备立宪公会、上海商学公会等编《商法调查案》、《
调法调查案理由书》,中新书局民国元年铅印本
    20、清商部、农工商部编《商务官报》第一期至庚戌十一期 ,清刊本
    21、《唐律疏议》,中华书局1933年标点本
    22、《大清律例汇辑便览》,光绪九年刻本
    23、《法国律例》,光绪二十四年石印本
    24、《新译日本法规大全》,商务印书馆光绪三十二年铅印本
    25、《德国商法》(日文),东京专门学校出版部明治三十三年版
    26、松本蒸治:《评钦定大清商律》,《法学协会杂志》(日文)23卷10-11号、24卷1、4、5、7号(1904年-1905年)。
    27、岛田正郎:《清末近代法典编纂》(日文),创文社1977年版
    28、杨幼炯《近代中国立法史》,商务印书馆1935年版
    29、谢振民:《中华民国立法史》,正中书局1937年版
    30、展恒举:《中国近代法制史》,台湾商务印书馆1973年版
    31、罗志渊:《近代中国法制演变研究》,台北正中书局1976年版
    32、杨鸿烈:《中国法律发达史》,西北政法学校1983年影印本
    33、戴炎辉:《中国法制史》,台湾三民书局1979年版
    34、张知本:《破产法论》,上海法学编译社1931年版
    36、王孝通:《中国海商法论》,世界法政学社1933年版
    37、王孝通:《商事法要论》,商务印书馆1934年版
    38、刘朗泉:《中国商事法》,商务印书馆1936年版
    39、熊锡晋:《公司法通诠》,商务印书馆1937年版
    40、陈天表:《票据通论》,商务印书馆1937年版
    41、朝阳大学《公司条例》讲义、《公司法》讲义、《商人通例》讲义
    42、北平大学法学院《公司法》讲义
    43、张国键:《商事法论》,台湾三民书局1980年版
    44、蔡荫恩:《商事法概要》,台湾三民书局1980年版
    45、王孝通:《中国商业史》,商务印书馆1937年版
    46、童书业:《中国工商业发展史》,齐鲁书社1981年版
    47、王万中:《中国近代经济史稿》,北京出版社1983年版
    48、魏永理:《中国近代经济史纲》,甘肃人民出版社1983年版
    49、孙毓棠:《中国近代工业史资料》,科学出版社1957年版
    50、樊百川:《二十世纪初期中国资本主义发展的概况与特点》,《历史研究》1983年第4期


[1] 1904年第一部商律颁布后不久,日本法学士松本蒸治就以《评钦定大清商律》为题,在《法学协会杂志》第22、23卷上发表了长达百余页的论文,另一学者广池千九郎也在其为早稻田大学法经学系编的讲义中,对这部商律进行了评论。见岛田正郎:《清末近代法典编纂》,创文社1977年版。
[2] 见樊百川:《二十世纪初期中国资本主义发展的概况与特点》,《历史研究》1983年第4期。
[3] 据《商务官报》戊申四期——十期记载,至光绪三十三年二月(1907年3月),商律颁行前业已设立,商律颁行后陆续注册的公司有60家,其中注册为股分有限公司者20家,合资有限公司者23家,据此可推知注册前相当于有限公司者为多数。
[4] 《商法调查案理由书》叙例,民国元年印本。
[5] 《光绪政要》卷25。
[6] 见《清朝续文献通考》卷397,《清德宗实录》卷521。
[7] 《清世宗实录》卷57。
[8] 《清朝通典》食货志一。
[9] 《清朝续文献通考》卷378。
[10] 《清德宗实录》卷476。
[11]由于这次变法主要发生在慈禧当政时期,加上当时孙中山已开始了推翻清朝的革命活动,因此后人对其多从政治的角度予以否定,或斥之为骗局,或视之为反动,而很少作客观的研究评价。其实,根据已知的历史事实,这次变法不仅是真实的,而且有其积极的一面。
[12] 《皇朝经世文新编续集》卷1。
[13] 《光绪政要》卷27。
[14] 《清德宗实录》卷495。
[15] 《光绪政要》卷29。
[16] 《光绪朝东华录·光绪三十三年十月乙酉条》
[17] 如岛田正郎:《清末近代法典编纂》,张知本《破产法论》,刘朗泉《中国商事法》等著作皆持此说。
[18] 中国第一历史档案馆:清修订法律馆档,8号案卷。
[19]  除公司律外,该案其它几部分均有印本传世。公司律因完稿较晚,修订法律馆没有来得及对其翻译整理,因而国内很难找到其稿本或印本。我们只知道其篇章结构,而无法了解其详细内容
[20]中国第一历史档案馆:清档案,录副秦折,宣统二年54—68号。
[21] 见中国社会科学院近代史研究所和经济研究所藏《改订大清现行商律草案》。 
[22] 关於该草案的制订经过、条文数目及宣统二年清政府修订商律的数量,笔者曾有专文考证,见《法律史研究》丛书第一辑,陕西人民出版社1990年版。
[23]《清德宗实录》卷495。
[24]中国第一历史档案馆:清农工商部档,291号案卷。
[25] 指明治二十三年(1890年)颁布的商法。
[26] 明治三十二年(1899年)颁布的商法。
[27] 即1900年公布的商法。
[28] 即1861年颁布的商法。
[29] 《宣统政纪》卷7。
[30] 《宣统已酉大政纪》卷18。
[31] 《大清宣统新法令》第十册。
[32]中国第一历史档案馆:清修订法律馆档,18号案卷。
[33] 按宪政编查馆光绪三十四年的安排,由修订法律馆负责制订的商律要到宣统五年和七年才颁布和施行。宣统二年二十月,清廷为表示提前实行立宪,要求将原计划的筹备立宪事宜缩短期限,提前举办,於是宪政编查馆将颁布和施行商律的时间提前为宣统三年和五年。
[34] 《商务官报》第十一期。
[35]中国第一历史档案馆:清农工商部档,291号案卷。
[36]中国第一历史档案馆: 清档案,录副奏折,光绪三十三年6号。
[37] 《清德宗实录》卷486,《光绪政要》卷27。
[38] 该条例1912年才通过,志田所持以为蓝本的,当是1910年议决之该条例的草案。
[39] 如熊锡晋在《公司法通诠》(商务印书馆1937年版)一书中说,光绪二十九年所颁公司律(即《钦定大清商律》中的公司律),“迄未见诸施行”。
[40]《商务官报》丁未第九期。
[41] 中国第一历史档案馆:清宪政编查馆档。
[42] 见中国第一历史档案馆:清法部档,32174号。
[43] 该章程未见颁布。其草案保存在中国第一历史档案馆,清法部档,32174号。
[44]《清德宗实录》卷513。
[45]《大清光绪新法令·官制一》。
[46]《商务官报》第二十九期。
[47] 中国第一历史档案馆:清农工商部档,庶务司,14号。
[48]《大清光绪新法令·实业》。
[49] 例如:《钦定大清商律》颁布后,南洋大臣魏光焘提出,该律关于外国资本入股中国公司,只规定即应遵守公司章程和中国商律,对外资入股的范围和所占份额未作明确限制,容易给外商蒙串造成可乘之机。为此,商部解释:根据有关条约和铁路、矿业章程的有关规定,外商只准于通商口岸附股中国公司,且所入股额不得超过华股之数。见《大清光绪新法令·实业》。
[50]《大清光绪新法令·实业》。
[51]《大清光绪新法令·实业》。
[52] 中国第一历史档案馆:清法部档,32174号。
[53] 中国第一历史档案馆:清法部档,32188号。
[54] 中国第一历史档案馆:清法部档,32209号。
[55] 中国第一历史档案馆:农工商部档,庶务司,14号。
[56] 清崩溃后,这一方案即归于废弃。民国三年(1914年)颁行的《商人通例》和二十六年(1937年)颁行的《商业登记法》均规定商业登记由地方政府办理。
[57]《商务官报》第二期。
[58]《商务官报》第二十一期。
[59]《商务官报》第十六期。
[60]《商务官报》丁未十九期。此处所说的“股分”,是指《钦定大清商律》规定的“股份公司”,即无限责任股份公司;“合资公司”也是《钦定大清商律》规定的公司种类,即通常所说的无限公司。
[61]《商务官报》丁未四期。
[62]《商务官报》丁未五期。
[63]《商务官报》第十三期。
[64]《商务官报》第二十期。
[65]《商务官报》巳酉三十五期。
[66]《商务官报》庚戍二期。
[67] 中国第一历史档案馆: 清档案,录副奏摺,宣统二年54—68号。
[68] 中国第一历史档案馆: 清档案,录副奏摺,宣统三年72号。
[69]《宣统政纪》卷21。
[70] 见中国第一历史档案馆:清档案,录副奏摺,宣统二年54—68号。
[71]《宣统政纪》卷46。
[72] 分别见《商务官报》丁未十三期、丁未十六期、丁未二十一期。
[73] 中国第一历史档案馆:清邮传部档,35号。
[74] 中国第一历史档案馆:清档案,录副奏摺,光绪三十四年67—74号。
[75] 中国第一历史档案馆:清档案,录副奏摺,宣统二年法律类。
[76] 引自该书民国元年(1912年)铅印本。
[77] 孙毓棠:《中国近代工业史资料》,第一辑下册第967页。
[78] 孙毓棠:《中国近代工业史资料》,第一辑下册第1050页。
[79] 孙毓棠:《中国近代工业史资料》,第一辑下册,第964、965-966、967页。
[80] 樊百川:《二十世纪初中国资本主义的发展概况与特点》,《历史研究》1983年第4期。
[81] 见《大清光绪新法令·实业》。
 
[82]中国第一历史档案馆:清档案,录副奏摺,光绪三十一年54-61号。
[83] 《商务官报》丁未三十三期。
[84]中国第一历史档案馆:清档案,录副奏摺,光绪三十四年67-74号。
[85] 《宣统政纪》卷54。
[86] 《唐律疏议》卷二十《贼盗》。
[87] 《唐律疏议》卷二十七《杂律》。
[88] 《唐律疏议》卷二十六《杂律》。
[89] 《大清律例·户婚》。
[90] 《唐律疏议》卷二十七《杂律》。
[91] 《大清律例·户婚》。
[92]关于《公司条例》及《商人通例》和《改订大清商律草案》的关系,学术界有人认为前二者和后者是一个东西,仅名称不同而已。如岛田正郎就有此种看法。有人认为前二者是在后者的基础上,复加修订而成。中国学者如杨幼炯、展恒举等均持此说。由于目前见不到农工商部奏交资政院的《改订大清商律草案》的稿本,无法通过条文比较,来弄清这一问题。但有两个情况可以帮助我们找到这一问题的答案。一是农工商部奏章中关于总则编的章目未说有商业学徒,而《商人通例》中有商业使用人及商业学徒一章;二是民国三年三月(1914年4月)出版的胡霖编述的《商律总论》一书中,附有《商人通例》的草案,其章目、条数与《商人通例》同,而内容不尽相同,说明北京政府在颁布《商人通例》前,是做了修订的。