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《法学评论》2020年第3期要目

 

目录与摘要

 

【本期特稿】

  

 1、认罪认罚从宽制度与检察官在刑事诉讼中的主导地位

贾宇;浙江省人民检察院;

【摘要】作为一项重大诉讼制度改革,富含中国特色的认罪认罚从宽制度被正式确立,影响意义深远。检察机关在该项制度中扮演着国家追诉的执行者、案件移转的过滤者、诉讼程序的分流者、合法权益的保障者、诉讼活动的监督者五重角色,检察官在刑事诉讼中的主导地位愈发凸显。新时代刑事检察工作应以此为契机,加快更新检察办案理念,深入推进捕诉一体改革,着力提升量刑建议质量,积极推动科技与办案融合,持续优化诉讼监督格局,切实做优刑事检察法律监督体系和法律监督能力现代化建设。

【关键词】认罪认罚从宽制度;捕诉一体;角色定位;检察主导;刑事检察;

 

2、高空抛物案的刑法学分析

张明楷;清华大学法学院;

【摘要】刑法第114条中的"危害公共安全"是对具体危险犯的表述,不应将"危害公共安全"变更表述为"足以危害公共安全"。虽然刑法分则第二章所保护的是公共安全,但对公共安全的具体内容应当分别根据刑法条文的具体规定予以确定。总的来说,公共安全是指不特定或者多数人的生命、身体等方面的安全,但刑法第114条所保护的只能是不特定且多数人的生命、身体的安全。其中的"不特定"并非指行为对象的不确定,而是指危险的不特定扩大。通常的高空抛物行为,不具有导致不特定或者多数人伤亡的具体危险,不能认定为以危险方法危害公共安全罪;在人员密集的场所实施高空抛物行为,虽然可能侵犯多数人的生命、身体,但由于不具有危险的不特定扩大的特点,也不应认定为以危险方法危害公共安全罪。对于高空抛物行为,应当根据具体情形分别认定为故意杀人、过失致人死亡、故意伤害、过失致人重伤、重大责任事故、故意毁坏财物、寻衅滋事等罪。

【关键词】 高空抛物;危害公共安全;以危险方法危害公共安全罪;故意杀人罪;

 

【专论与争鸣】

 

3、香港特区终审法院基本法审查的司法哲学(1997-2017)

 曹旭东;中山大学粤港澳发展研究院;

【摘要】 对香港终审法院基本法审查司法哲学的研究可以从主题和时间两个维度展开。在中央与特区关系领域,终审法院的司法哲学从李国能法院到马道立法院经历了大幅度调整。普通实体权利保护领域始终是终审法院能动主义的最主要平台,但在程序权利问题上它却保守很多。外国人居留权等相关权利问题上,终审法院的态度比较摇摆,但在涉及本地居民重大切身利益的问题上能够保持清醒。政治体制与制度类案件均由马道立法院处理,它展示出足够的克制与尊让,没有支持任何一项基本法挑战。政府政策案件方面,终审法院的谦抑保守是常态,积极能动是非常态。司法体制和制度案件的处理倾向稍显复杂,既有能动,也有折衷和保守。终审法院总体上是"一国两制"和基本法维护者的角色。

【关键词】香港终审法院;基本法审查;司法哲学;

 

4、韦伯政治社会学思想对现代宪制理论研究的意义

黎敏;中国政法大学;

【摘要】在魏玛制宪前夕撰写的政治著述中,韦伯将以官僚制支配为焦点展开的政治社会学思想转述为具体的宪制理论方案,提出应以议会民主、克里斯玛领袖民主等多元机制矫正德国强大的官僚体制传统。韦伯对魏玛宪法的内在民主制架构产生了深刻影响,提炼韦伯的理论命题对理解德国现代宪法史与二十世纪人类宪法思想史均有关键意义。韦伯在官僚制与民主制、议会民主与领袖民主等"理想类型"之间、在理性资本主义与理性社会主义、热烈的民族主义与冷静的理性主义之间的辩证思考和始终保有的价值平衡,对深化思考我国国家治理体系现代化所需要的制度与观念形态富有参考价值。

【关键词】韦伯政治社会学;魏玛宪法;官僚制;议会民主;领袖民主;

 

5、论法律监督

 张智辉;湖南大学法学院;

【摘要】 在新的时代背景下,检察机关的职权性质再次受到新的挑战。这些挑战在一定程度上源自对检察机关法律监督地位的不同理解。要树立中国特色社会主义检察制度的理论自信,就有必要从检察与监察的界分、检察与行政执法的区别、检察与法律监督的关系、监督与制约的联系与区别等方面,进一步阐述法律监督的内涵,深刻认识法律监督在国家权力监督体系中的特殊性,坚持检察机关的宪法定位。同时,要适应新时代的要求,进一步更新法律监督理念,明确法律监督的价值追求和实现方式,更好地发挥检察机关在全面推进依法治国中的职能作用。

【关键词】法律监督;检察职权;国家权力监督体系;

【基金】最高人民检察院2019年检察理论研究重点课题“新时代法律监督理念研究”的阶段性成果

 

6、从“权利规范模式”走向“行为控制模式”的数据信托——数据主体权利保护机制构建的另一种思路

 冯果;薛亦飒;武汉大学法学院;

【摘要】 单纯通过立法赋予当事人权利并不能改变"强权即正确"的残酷现实。相比于传统赋权模式,信托机制以信义义务实现了数据控制人与数据主体之间权利义务的不均衡配置,通过凸显隐私保护、降低举证难度、提高数据泄露时公民获得救济的机率,保护了数字时代数据主体的脆弱性,进而发挥私法救济的功效,间接促成信托机制在数据保护与责任规则相互作用下的一次完美嬗变。

【关键词】数据信托;数据治理;信义义务;卡-梅框架;

【基金】中宣部文化名家“四个一批”人才自主项目“金融安全的法律保障”研究成果之一

 

7、刑事归因与归责:以修正的条件说为重心的考察

 郑泽星;中国人民大学刑事法律科学研究中心;

【摘要】基于事实因果与法律因果的区分,因果关系的判断应当秉持"归因+归责"的二元论立场。在归因层面,原因说不具有可操作性而应当摒弃。基于条件说和合法则性条件说的互补关系,在归因层面应持修正的条件说立场:简单明确的因果场合以及心理因果关系场合,适用条件说进行判断;复杂的归因场合,适用合法则性条件说进行判断。在归责层面,重要性说不具有因果判断上的完整性而应当摒弃。相较于相当性说,客观归责理论具有内容上、方法上以及体系上的优势,归责层面的判断应采客观归责理论。因果关系二元论立场下结果归责的构造应当是"修正的条件说+客观归责理论"。

【关键词】因果判断;二元论;条件说;合法则性条件说;修正的条件说;

【基金】国家留学基金委员会“国家建设高水平大学公派研究生项目”资助

 

8、公司债券受托管理的信托法构造

 刘迎霜;华东师范大学法学院;

【摘要】对公司债券受托管理制度的法律基础究竟是信托法律关系还是委托法律关系,立法并没有明确,理论界也存在争论。公司债券合同的不完备性、债权投资的委托代理成本、公司债券持有人的集体行动困境决定了需要一个常设机构来监督债券发行人,管理债券事务,而信托法律关系因受托人广泛的自由裁量功能,具有稳定性和连续性、受益人享有监督受托人的权利等特点而明显更适合公司债券受托管理制度,且比较法上也是更倾向于以信托法律关系来构建公司债券受托管理制度。公司债券之债权及其附随权利是公司债券信托的信托财产,债券持有人是公司债券信托的委托人和受益人。以信托法律关系构建我国的公司债券受托管理制度需要《信托法》、《公司法》、《证券法》等法律修改提供制度支持。

【关键词】受托管理;信托财产;信托法律关系;债券持有人;

 

【热点透视】

 

9、职务作品制度重构与人工智能作品著作权归属路径选择

 李伟民;武汉大学法学院;

【摘要】 "雇佣作品(the works made for hire)"制度是版权法体系的重要制度,主要解决存在雇佣、委托、特殊定制情况下所创作作品的版权归属问题。我国著作权法制定之初,由于劳动关系尚未普遍建立,把职工任职期间为完成工作任务所创作作品定义为"职务作品",留下了深深的时代烙印。"职务作品"制度既有英美法系版权法"视为作者"原则的元素,同时又保持了大陆法系著作权法"创作者为作者"原则的成分,二者存在天然的矛盾。随着我国劳动关系或者雇佣关系更为普及,加之计算机软件、人工智能作品等新型作品的出现,如何确定作品的著作权归属,成为新的难题。原"职务作品"制度难以应对新的情况,实践与理论出现背离。《著作权法》第三次修改正在进行,应当借鉴"视为作者"原则,重构"职务作品"制度,以"雇主"和"雇员"安排"雇佣关系",建立新的"雇佣作品"制度,采用"法律拟制"技术,确立人工智能作品的"法律作者"地位,让人工智能作品发挥应有的作用,真正服务人类。

【关键词】著作权法;雇佣作品;职务作品;人工智能作品;

 

10、制度型开放背景下境外仲裁机构内地仲裁的改革因应

 刘晓红;冯硕;上海政法学院;华东政法大学国际法学院;

【摘要】 允许境外仲裁机构在内地开展仲裁业务,是推动由商品和要素流动型开放向规则等制度型开放转变的应然选择。近年来允许境外仲裁机构内地仲裁的政策愈发清晰,但推进改革同样需要立法、行政与司法等方面的制度支持。通过正确理解国际公约并解释现行法,能够化解当前仲裁司法审查的障碍。妥善处理行政与市场的关系,可以提高中国仲裁的公信力。加强《仲裁法》修订的现实呼应,也能从理念、制度与要素方面促进《仲裁法》修订的科学化。

【关键词】制度型开放;境外仲裁机构;临港新片区;仲裁制度改革;《仲裁法》;

【基金】华东政法大学2020年度校级研究生创新能力培养专项资金项目“境外仲裁机构内地仲裁的法律保障问题研究”的阶段性成果

 

【立法研究】

 

11、党内法规执行机制研究

 陈莹莹;岭南师范学院基础教育学院;

【摘要】 中国共产党的党内法规执行包含理论和实践双重探索,但我国理论界对党内法规的执行机制却少有提及。本文尝试对十八大后党规执行机制模式进行梳理,党委党组全面领导,贯彻于党规执行;纪委保障党规执行,对违反党规行为予以处理;党的职能部门具体履行党规执行;党的基层组织通过党建方式推动党规执行。

【关键词】党规执行;执行主体;执行机制;执行影响因素;

 

12、救助他人受到损害私法救济的法制构造——兼评《民法典(草案)》第183条

 宋宗宇;张晨原;重庆大学法学院;

【摘要】 我国立法对救助他人受到损害的私法救济一直予以持续关注,但是救助人"流血又流泪"的案例在实践中仍然时有发生。通过对近年来司法实践中救助他人受到损害案件的统计分析,结合学界相关学说,应在坚持受益人补偿具有补充性的前提下降低救助人对于侵权人没有赔偿能力的证明标准,明确受益人补偿成立的四要件理论,建立受益人补偿数额的"约定优先、确定损失、过错划分、回归个人"四步走的基本逻辑。

【关键词】救助他人;救助人;私法救济;补偿义务的成立;补偿数额的确定;

【基金】国家社会科学基金重点项目“中国民法上的中国元素研究”(18AFX015);中共重庆市委政法委员会委托项目“重庆市鼓励公民见义勇为条例修订”;重庆市研究生科研创新项目“鼓励见义勇为法律制度研究”(CYB18049)的阶段性成果之一

 

13、《证券法》2019年修订背景下股权代持的区分认定

 王莹莹;西北政法大学经济法学院;

【摘要】股权代持是现代商事交易中实现资本所有权与资本控制权分离的工具之一,这一体现商事自由的委托出资方式在实践中被广泛适用。我国《公司法司法解释(三)》肯定了委托出资关系的法律效力及实际出资人权益。但最高人民法院近两年在上市公司以及金融机构股权代持纠纷个案中连续确认股权代持协议因违规并危害社会公共利益而无效,使得代持协议的效力认定陷入不确定风险之中。《证券法》2019年修订将上市公司"股权结构的重要变化"明确列为重大事件,而股权代持作为重要的股权结构变化情形之一属于应当进行信息披露的内容,股权代持风险有可能通过充分的信息披露进行防控。实践中一概将股权代持关系不加区分地视为监管规范中所禁止的委托代持,混淆了委托代持与信托代持以及消极信托代持与积极信托代持的差异,并不能真正实现监管的初衷。股权代持由于代持原因、代持方式以及被代持主体的不同,产生的风险有很大差异,应该得到不同的法律评价。宜在对股权代持事实要素区分识别的基础上对其法律关系和法律后果进行规范层面的区分认定。违规股权及其收益如何处置以及行政监管与司法审判的界限如何划分,这些都应依据股权代持的具体情境作出综合考量。

【关键词】股权代持;《证券法》2019年修订;委托代持;信托代持;

【基金】西北政法大学校级青年创新团队“地方不良资产管理法律问题研究”基金项目的阶段性成果

 

14、新《法官法》和《检察官法》之规范属性刍议

 刘练军;东南大学法学院;

【摘要】 从法律规则的类型上看,我国《法官法》和《检察官法》所创设的规则,乃是确定并保障法官与检察官身份,以及要求法官和检察官按本法所界定的行为方式去从事执法活动的规则。在法学方法论上,此类规则属于典型的构成性规范。然而,大修之后的《法官法》和《检察官法》中依然存在着大量的引用性法条、复述性法条、规范性缺失法条及无头型法条,此等法条均不满足构成性规范的基本要件。这表明,尽管《法官法》和《检察官法》的此次修订是立志于"大修",但它们并没有摆脱传统的立法"宜粗不宜细"的思维惯性,并未真正达到大修之目标。故而,未来时机成熟时,应严格按照构成性规范的基本要求对之予以进一步的修订和完善。

【关键词】《法官法》;《检察官法》;规范属性;宜细不宜粗;

【基金】东南大学“反腐败法治研究中心”(项目编号:2015ZSJD002)的资助

 

【立法研究】

 

15、行政命令型生态环境修复机制研究

 李挚萍;中山大学法学院;

【摘要】 生态环境修复关系到生态安全与公共利益的保护,是我国现阶段生态环境保护极为重要任务之一。责令生态环境修复作为生态环境损害公法救济手段之一,具有指令性、应急性、直接性和个体性等特点,主要适用于违法行为导致的分散、小型污染场地和生态破坏场地的修复,在实践中运用日益增多。然而,该种修复与行政机关组织实施的其他生态环境修复以及司法机关主导的生态环境修复在目标、程序和规则等方面必须进行有效的沟通与协调,才能实现生态环境修复和生态环境执法的整体目标。

【关键词】生态环境修复;行政命令;责令性行政行为;法律救济;

【基金】国家社会科学基金重点项目“环境修复司法制度研究”(16AFX020);国家社科基金重大研究专项项目“陆海统筹背景下我国海洋生态环境协同治理研究”(18VHQ014)的阶段性研究成果