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关于民法总则草案(2016年2月“征求意见稿”)的修改建议

全国人大常委会法工委2016年2月正式发布了《中华人民共和国民法总则草案(征求意见稿)》。近日,全国人大代表、中国民法学研究会常务副会长、中国社会科学院民法典立法研究课题组负责人、法学研究所研究员孙宪忠,就《民法总则草案(征求意见稿)》的进一步修改和完善提出了自己的学理建议。孙宪忠代表既对《民法总则草案(征求意见稿)》的立法体系、法律制度的逻辑性等方面作出了肯定,又对该稿“法人”“民事权利”“民事权利的行使和保护”等章提出了体系性、结构性的调整对策,最后还就其中的一些具体概念术语提出了修改建议。受孙宪忠研究员委托,缅甸迪威国际_15912990000将《关于民法总则草案(2016年2月“征求意见稿”)的修改建议》公开发布,以征询社会各界的意见和建议。
  您可以发送电子邮件至iolaw1958@cass.org.cn(邮件主题为“反馈意见-民法总则草案”),也可以直接向“缅甸迪威国际_15912990000”微信公众号留言。期待您的宝贵意见和建议!

全国人大常委会法工委于2016年2月向我国社会发布的《中华人民共和国民法总则草案(征求意见稿)》(以下简称“征求意见稿”),本人收到后已经仔细阅读。在收到该稿之后,本人为了慎重,这一段时间收集了其他学者在网络上以及其他场合发表的意见,现在就其进一步的修改发表意见如下。

 

 

一、如下方面值得肯定

 

(一)立法体系

目前,“征求意见稿”共10章158个条文,基本结构是:民法的基本原则、民事主体、民事权利、法律行为、代理、民事权利的行使与保护、时效等。这一结构,符合民法总则的编纂逻辑,即法律关系的法理,也符合我国法律发展的实际情形。

从我收集到的社会意见看,目前对“征求意见稿”的这一结构提出批评的,主要是对其第五章“民事权利”这一章的设置表示不同意。不同意的主要理由是,这些学者认为,这一章的设置具有强烈的《民法通则》的色彩,这些民事权利在其他法律之中已经有了规定,在此规定没有多大必要。而且其他国家或者地区的民法典,一般来说并没有这一章的规定。对这种批评,我表示不认可。我认为,我国民法总则中设置这一章是十分必要的,原因是,我国现在编纂的民法典以及民法总则,和历史上的民法典编纂活动有一个巨大的差异,就是目前我国民法典的编纂,面临着我国现行民商法立法群体已经十分庞大、现在需要为它们建立统一的体系化逻辑的问题。本人在担任全国人大代表之后,仔细分析了吴邦国委员长曾经宣布建成的我国法律体系,发现国家层面400多个法律法规之中,涉及民事权利的立法有200个左右,这200个法律法规,可以划分为五个小体系:一是传统民法典规定的民事权利体系;二是我国商事系列立法规定的民商权利体系;三是知识产权系列规范的作为特殊民事权利的知识产权体系;四是社会立法中的民事权利体系;五是以土地为核心的自然资源(包括土地、森林、矿藏、水流、海洋滩涂等)立法中的民事权利体系。这五个体系之中都包括着大量的民事权利规范,而现在编纂的我国民法典把这些民事权利规范不可能都予以纳入。可是我们仍然要想到,虽然这些民事权利不能都纳入民法典,它们的本质是相同的,而且在民事案件分析以及裁判的过程中,相关的司法人员还要整体地考虑这些权利立法的系统性问题,所以,在民法总则中规定“民事权利”制度,为我国现行立法中庞大的民事权利法律规范的理解和适用建立体系性的逻辑,这是十分必要的。

(二)法律制度的逻辑性

民法典编纂的基本逻辑是法律关系理论,也就是法律制度的展开,要遵守权利主体、权利客体和权利义务的逻辑。这一逻辑,其实是人类社会数千年法律社会经验的总结。自从罗马法将人类社会的基本法律因素总结为“人、物、权利”三个方面之后,萨维尼在此基础上又进一步地总结出,人与人之间的社会关系反映在民法上,就成为特定人与特定人之间、就特定物的支配、或者就特定行为的请求所形成的法律关系这一逻辑。这一逻辑总结产生后,成为世界公认的法理,也成为世界民法立法、司法共同认可的分析与裁判的基本科学知识。我们不论分析和裁判任何民事案件,都要从主体、客体、权利义务这个基本的逻辑入手。民法制度的编成和展开也是这样的。

此次“征求意见稿”虽然没有专章规定“物”,但也基本遵循了“主体(第2章、第3章)——客体(第5章第86条第3款)——权利(第五章)以及权利变动的根据法律行为(第六章)”这一结构。这一点值得充分肯定。虽然目前法学界还有人主张我国立法采取英美法系的模式,但是这些观点没有提出英美模式到底是怎样一种立法模式,所以这些观点不足采纳。

(三)内容上的可取之处

“征求意见稿”的内容值得肯定之处比较多,相比《民法通则》有很多新的规则采用。比如,第7条规定民事活动应当遵守法律,不得违背公序良俗。它用“公序良俗”这一民法概念替换了《民法通则》第7条中“社会公德”和“社会公共利益”这些政治概念,较符合大陆法系国家的立法惯例。比如,第9条关于民法适用的法律根据的规定,“法律没有规定的,也可以适用习惯”,这也是明显的进步。比如,第15条关于胎儿保护的规定,也是明显的进步。再如,第17条规定,六周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人。这一规定改变了《民法通则》规定的10周岁作为未成年人年龄底限的规定,比较符合当前社会生活的实际。“征求意见稿”值得肯定的地方还很多,在此不一一指出。

 

 

二、体系性、结构性修改建议

 

(一)“法人”一章

“法人”一章的立法是“组织体立法”而不是行为立法,所以这一章的制度编成,应该按照法人如何形成组织体的逻辑展开。在这里我们首先会遇到的法人组织原则,就是社团法人与财团法人作为组织体的基本区分,社团法人是在成员资格的基础上建立起来的,而财团法人是在捐赠资产的基础上形成的。这个组织体的形成,不仅仅对于规范法人形成有重要价值,而且对于法人事务的裁判有决定作用。比如法人成员大会、董事会、监事会、经理人之间的法律事务,在社团法人和财团法人就完全不同,因为司法实践主要解决的法人问题就是这些问题,所以这些规则应该是法人制度立法的基本内容。所以这个基本组织规则是不能回避的。

目前“征求意见稿”确定的法人分类的基本类型是营利法人和公益法人,这个做法并不妥当。首先,因为这种区分方式不能体现组织体立法的基本规则。其次,营利法人和公益法人的区分并不是典型的立法区分,在这两种法人之间还有很多中间状态。甚至在当代的国际实践中,有一些典型的公益法人为了法律登记等方面的原因,而故意采取了营利法人的架构。比如我们熟悉的“德国技术合作公司”其实并不是营利法人。基于这些原因,“征求意见稿”把营利法人和公益法人的区分作为法人基本区分类型的做法是不妥当的。

此外,我建议在法人一章,还是要写入公法法人和私法法人(或者民法法人)的基本区分。这种写法,对于我国建立公法法人参加民事生活的规范基础非常必要。目前这一方面的问题已经很多,急需立法规范。

(二)民法总则应该专章规定作为权利客体的“物”

“征求意见稿”并没有设立专门一章规定权利客体,它仅仅只是在第5章“民事权利”中对最为重要的权利客体“物”进行了附带性的规定。这一做法不妥。因为,不论是从立法科学性的角度看,还是从司法实践需求的角度看,民法总则都应该设立专章规定权利客体或者民法上的物。从立法科学性的角度看,权利客体是法律关系的要素,是不可以缺少的部分。而且权利客体或者民法意义上的物的界定,对于当事人从事民事活动具有强烈的行为指引作用,因此世界各国民法典总则,对此都会加以规定。从司法实践的角度看,客体包括物虽然是民事权利的客体,但是其法律规则对于民事裁判具有决定性意义。比如,财产和人体的划分、有形财产和无形财产的划分、不动产和动产的划分、主物和从物的划分、可分物和不可分物的划分、物的必要组成部分和非必要组成部分的划分等等,都对于财产的归属、处分等发挥决定作用。这些规则完全不是现在“征求意见稿”这样简单几句话可以概括的。

最为重要的是,目前我国社会对于环境、生态、动物保护、人体捐赠器官的法律矛盾非常多。这些物的规范虽然并不仅仅只限于民法方面,但是民法的规范确实是基础性质的。如果没有这些规范,其他的立法没有权利的基础,无法作出进一步的规范。

在我国物权法制定时期,原定的立法方案认为,权利客体或者物并不仅仅涉及物权法,同时还涉及其他法律领域,因此应该在民法总则之中加以规定。现在民法总则制定之时,正是应该建立权利客体制度的时候。关于权利客体一章如何规定,本人2016年第十二届全国人大第四次会议已经提出了议案,建议参考。

(三)第五章“民事权利”和第八章“民事权利的行使和保护”应该整合为一章

“征求意见稿”第五章和第八章都涉及到“民事权利”,只是侧重点有所不同。第五章规定的是民事权利的具体内容,而第八章规定的是民事权利的行使规则。从整体结构上看,不如把二者的内容合并为一章,统一规定为“民事权利及其行使”,或者将民事法律关系的内容统一规定,题目可以表述为“民事权利义务的一般规则”。

本人在2016年“两会”期间所提的议案之中有一大段内容,就民法总则应该建立“民事权利义务的一般规则”的问题进行了比较多的阐明。上文也提到,我国这一次民法典编纂和历史上的民法典编纂的巨大差异,就是面临我国涉及民事权利的现行200个左右法律法规,已经划分为五个小体系,现在民法典编纂的任务之一,就是应该在我国的民法总则中必须建立这五个体系之间的链接逻辑,以解决庞大的法律体系带来特殊的法律适用方面的关联问题。显然,民商法现有法律法规的适用必须解决谁先谁后、谁是基础谁是补充的问题。这个问题的解决是目前无法避免的。本人领衔所提议案提到,解决这个问题的方法,就是在民法总则之中写入“民事权利义务的一般规则”,在这里建立可以覆盖全部民事法律法规的逻辑性、体系性规则。鉴于本人所提议案对此已经有比较多的讨论,在此即不再赘述。

 

 

三、具体概念术语的修改建议

 

(一)第一章“一般规定”中的民法法源,建议增加“公认的学说和先例”

当法官穷尽法律解释或漏洞补充的方法都不能从法律或习惯法中导出裁判案件的依据时,应允许法官参酌公认的民法学说和先例作出判决。这一点在国际上有先例,国内也有基础。

(二)第二章“自然人”中条款建议修改为:死亡宣告被撤销时,夫妻关系是否自行恢复应尊重被宣告死亡人的配偶的意见

目前“征求意见稿”第46条第2句规定,死亡宣告被撤销时,其配偶未再婚的,夫妻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复。我认为这一规定并不妥当,因为没有考虑另一方当事人的心理感受和实际情况的变化。实践中曾经有这样的案例:当事人被宣告死亡后,其配偶在观念上认定其确已死亡,因而开始了一段新的感情,当新感情的双方举办了婚宴而尚未领取结婚证时,被宣告死亡的人出现了。故法律不应强制规定夫妻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复,而应该允许被宣告死亡人的配偶一方进行选择。建议将该句话修改为:死亡宣告被撤销时,如果配偶不持异议,夫妻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复。

(三)第三章“法人”的意见建议

1.依据“社团法人”和“财团法人”的逻辑,建立法人基本分类。

2.增加公法法人的条文,明确公法法人参加民事生活、承担民事责任的基本规则。

3.社团法人应明确写上法人治理结构。财团法人写入类似机构。

(四)第四章“其他组织”的修改建议

其他组织的范围应扩充增加民事合伙、法人分支机构等其他不具有法人资格的企业和团体。“征求意见稿”第78条第2款只列举了两种其他组织,即个人独资企业、合伙企业。但实际上,现实中存在很多种非法人团体,比如普通的民事合伙、企业法人的分支机构、不具备法人资格的乡镇企业以及其他不具有法人资格的非营利组织等等。

(五)对第五章“民事权利”的意见建议

1.除将本章和第八章合并为一章之外,本人建议,对“征求意见稿”其他的修改意见有:自然人人格权的内容应与侵权责任法保持一致并应考虑增加一般人格权的规定。“征求意见稿”第89条对于自然人仅列举了生命权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等7种具体的人格权。但是2010年实施的《侵权责任法》第2条则明确规定了自然人的9种具体人格权,除上述7种外,还规定了婚姻自主权和监护权。实践中,涉及婚姻自主权和监护权的纠纷也并不少见。因此希望在此增加一般人格权的规定,以此涵盖“反家暴法”等涉及的人格保护的内容。

2.将本章中涉及的“物”的内容提出,单独作为一章规定。

(六)第六章“民事法律行为”的修改建议

法律行为制度是民法总则的核心制度,因此希望立法机关进一步重视民法科学、按照中央提出的“科学立法”的要求建立相关制度。关于这一部分的立法,本人在2016年第十二届全国人大第四次会议领衔提出的“关于民法总则的议案”中,就这一部分立法有充分的阐述。目前“征求意见稿”有不少值得肯定的地方,但是也有法理欠缺之处。在此提出修改意见有:

1.将“民事法律行为”的概念修改为“法律行为”的概念。

“征求意见稿”第六章采用了“民事法律行为”的概念,而没有采用“法律行为”这个概念,这个做法是不妥当的。因为法律行为概念的本质是当事人的意思表示,而“民事法律行为”概念并不以意思表示作为基础。这个概念差异,对于民法体系整体影响非常大,甚至它可以作为立法科学性的典型标志。据我的调查,整个民法学界都主张“法律行为”这个概念,而对“民事法律行为”这个概念采取排斥的态度。而主张采纳“民事法律行为”这个概念的,都不是民法学界的学者,可以说都不是专业的观点。鉴于这个问题在法律科学问题上是毫无争议的,希望立法机关能够按照“科学立法”的要求,采纳“法律行为”这个概念。

2.明确采纳区分原则。

目前,区分原则已经得到我国《物权法》以及最高法院司法解释的完全承认,并且在司法实践中得到普遍的应用。《物权法》第15条规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。”此外,《物权法》第9条、第23条等也发挥了这样的功能。最高法院2012年颁布的《关于审理买卖合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第3条,更是明确规定债权意义上的合同生效条件里,不包括合同当事人一方的处分权或者所有权这样的内容。这一规定,更是区分原则最为清晰的应用。同时,《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》之中也明确指出,“具体适用时,按照物权变动原因与结果相区分的原则”。因此,我国民法总则,在法律行为的制度设计中,采纳区分原则已经不再有实质的障碍。民法总则应该对此予以明确确认,彻底纠正《担保法》、《合同法》中的不科学规定。

3.规定人身关系的法律行为。

“征求意见稿”中虽然规定了关于财产关系的法律行为和人身关系的法律行为的共同规则,但是,考虑到人身关系的法律行为的特殊性,仍然应对涉及人身关系的法律行为的特殊规则进行规定。一方面是婚姻家庭关系中的法律行为本身有其特殊性,应在“提取公因式”的民法总则中进行规定。比如,人身关系的法律行为大都不可强制执行。对此进行规定有利于更好地理解适用婚姻法、收养法中的具体规则。另一方面是随着社会的发展,出现了身份伦理色彩极浓的涉及人体器官、精子、卵子等捐赠的新问题,出现了涉及运动员、艺员转会(俱乐部)等新问题,这些现实问题都需要设定与之对应的人身关系法律行为的相关规则。在21世纪呼唤一部与时俱进的科学的民法典的今天,民法总则对此不应回避,而应有所作为。

4.应明确规定与虚伪表示相配套的隐藏行为法律规则。

“征求意见稿”在第103条中规定了传统民法中所谓的通谋虚伪表示。通谋虚伪表示的特点在于,双方当事人都欠缺效果意思,都不想使其行为真正发生法律上的效力。因而通谋虚伪表示在当事人之间无效,但不得以其无效对抗善意第三人。一般情况下,如果存在通谋虚伪表示,则很可能会在虚伪表示之下存在一个隐藏的法律行为。而隐藏行为的处理规则完全根据其自身的情况判断,具备生效条件且没有无效事由的,就应认定有效。因此,隐藏行为与虚伪表示的效力并不互相依存,虚伪表示无效并不导致隐藏行为的无效。所以民法总则在规定虚伪表示的同时,应规定隐藏行为,从而使其与虚伪表示形成一个较为完整的体系。

(七)第七章“代理”的修改建议

关于自己代理和双方代理,应赋予被代理人撤销权。“征求意见稿”第124条规定了自己代理和双方代理的情况。在传统民法中,自己代理和双方代理属于民法中滥用代理权的行为,属于法定无效的行为。但是,从有利于被代理人的角度看,这些行为的后果并不一定对被代理人不利,应该由被代理人来重新选择。因此,建议将自己代理和双方代理行为改为可撤销行为,将自己代理行为和双方代理行为法律效力的决定权交给被代理人,这样既可以保护被代理人的权益,也可以鼓励当事人挽救那些确有存续意义的民事法律关系。

(八)第八章“民事权利的行使和保护”的修改建议

1.将本章和第五章合并。

2.在合并的内容中,增加规定“正当防卫”、“紧急避险”、“自助行为”等关于民事权利保护的内容。

“征求意见稿”在第八章专门规定了“民事权利的行使和保护”。从域外的立法例上看,在民法总则中只要规定“民事权利的行使和保护”的,都会规定正当防卫、紧急避险以及自助行为等。比如《德国民法典》第六章“权利的行使、自卫、自助”,再如我国台湾地区《民法典》第七章“权利之行使”的内容。虽然我国《侵权责任法》第30条和第31条分别规定了正当防卫和紧急避险,但这只是从侵权责任抗辩事由的角度进行规定的。而实际上,正当防卫等制度从本质上属于民事权利的行使和保护的内容,应该放到民法总则中进行规定。同时目前我国社会普遍存在着权利人以自助的方式行使民事权利保护的情况,其中有些是正当而且适度的,但是也有一些超越了应有的界限。因此民法总则也应该建立“自助”制度,对这些情况予以规范。

(九)第九章“期间和时效”的意见建议

1.建议规定取得时效制度。“征求意见稿”第九章,第一节是期间,第二节是诉讼时效,第三节是除斥期间,这些内容并不完满。建议规定取得时效,解决消灭时效届满时的物权归属问题。

2.“特殊情况下人民法院可以延长诉讼时效期间”的规定应统一适用于普通诉讼时效和长期诉讼时效。“征求意见稿”第145条的规定对此并不明确,建议修改。

3.建议采纳“抚养费、扶养费、赡养费的请求权不适用诉讼时效”。“征求意见稿”第152条明文规定了不适用诉讼时效的请求权类型,值得肯定。但是,该条规定也遗漏了一些司法实践中颇为常见的请求权类型,比如涉及抚养费请求权、赡养费请求权、扶养费请求权适用诉讼时效的规则。从法理上讲,抚养、扶养、赡养等的请求权是基于特殊身份关系产生的,身份关系不会消灭,请求权也不会消灭。因此应该明确这些请求权不适用诉讼时效的规定。

以上建议,仅供参考。